עא 4377/04 גל גורן הולצברג נ' אביבה מירז

פסק דין בע"א 4377/04 גל גורן הולצברג נ' אביבה מירז

בבית המשפט העליון

תאריך הישיבה:                     י"ט בחשוון התשס"ו (21.11.05)

בשם המערערים:                    עו"ד א' אנגלרד

בשם המשיבה 1:                    עו"ד מ' טאוסיג

נושא התיק:

הענקת טובת הנאה בין חסוי לבין אפוטרופוס.

השופטת ארבל:

אל תשליכני לעת זיקנה ככלות כוחי אל-תעזבני (תהילים עא, ט).

ערעור על פסק דינו של בית המשפט המחוזי בתל אביב – יפו (כב' השופטת ר' שטרנברג-אליעז) שדחה את תביעתם של המערערים להשיב לידיהם כספים שבקופת גמל שהמוטבת בה הינה המשיבה 1. השאלות המתעוררות בערעור מוקדן במערכת היחסים בין חסוי לאפוטרופוס עליו, והחובות החלות על זה האחרון.

הרקע העובדתי

1. המערערים הינם ילדי אחייניה של המנוחה הינדה רבסקי ז"ל (להלן: המנוחה). המשיבה 1 הינה קרובת משפחה של המנוחה ואילו המשיבה 2 – שבערעור זה אינה אלא משיבה פורמלית – העניקה ייעוץ משפטי למנוחה והיתה ידידה קרובה שלה.

אירועים שקדמו לפטירתה של המנוחה הם שעומדים ברקע הערעור. ביום 23.10.94 הגישה המשיבה 1 לבית המשפט המחוזי בתל אביב, באמצעות המשיבה 2, בקשה להכריז על המנוחה כפסולת דין. בבקשתה הצהירה, בין היתר, כי למנוחה היו מספר אירועים מוחיים, כי תפקודה ירוד והיא סובלת מאובדן זיכרון חלקי ומתקשה לדאוג לענייניה הכספיים. ביום 21.11.94 מינה בית המשפט המחוזי את המשיבה 1 כאפוטרופה זמנית למנוחה לארבעה חודשים, לצורך "כיסוי הוצאותיה השוטפות של החסויה". זמן קצר לאחר מכן, ביום 11.12.94, הכניסה המנוחה שינוי בשמות המוטבים בקופת הגמל "גדיש" שלה (להלן: קופת הגמל) באופן שהמשיבה 1 – שקודם לכן כלל לא היתה מוטבת בקופת הגמל – נרשמה כמוטבת יחידה. ביום 21.9.95, לאחר שקיבל תסקיר סעד, קבע בית המשפט המחוזי כי המשיבות ימונו כאפוטרופות במשותף לרכוש המנוחה, ובנוסף מונתה המשיבה 1 כאפוטרופה על גופה. עם זאת, המנוחה לא הוכרזה פסולת דין, לאחר שבעקבות קבלת עמדת בא כוחו של היועץ המשפטי לממשלה, הודיעה המשיבה 2 לבית המשפט המחוזי כי היא חוזרת בה מהבקשה להכריז על המנוחה כפסולת דין.

בתקופה שלאחר קביעתה של המשיבה 1 כמוטבת בקופת הגמל הועברו סכומי כסף נכבדים מחשבונה של המנוחה אל קופת הגמל, העומדים לטענת המערערים על סך כולל של כ- 360,000 ש"ח. בנוסף, כחודשיים וחצי לפני שנפטרה המנוחה, הועבר סך של 250,000 ₪ מחשבונה המשותף של המנוחה עם המשיבה 1 לתכנית חיסכון.

2. ביום 21.3.96 נפטרה המנוחה כשהיא ערירית. בצוואתה האחרונה, מיום 2.7.90, ציוותה המנוחה למשיבה 1 סך השווה ל- 10,000$. למערערים ציוותה כספים, פיקדונות, ניירות ערך, קופות תגמולים, השקעות במניות ותוכניות חיסכון, בחלקים שווים. לטענת המערערים, במועד פטירתה של המנוחה הוחזקו בקופת הגמל כספים בסך כולל של כ- 680,000 ₪, ובנוסף לאלה החזיקה המשיבה 1, כבעלים בחשבון הבנק המשותף לה ולמנוחה, כספים שהופקדו בחשבון זה, לרבות הסכומים שבתכנית החיסכון שעמדו על כ- 250,000 ₪.

כשלוש שנים לאחר פטירת המנוחה הגישו המערערים תובענה כספית נגד המשיבות, בה טענו כי הן עשו יד אחת להברחת נכסיה של המנוחה מן היורשים על פי הצוואה, ולפיכך תבעו את כספי קופת הגמל, תוך שהם טוענים כי המשיבה 1 שלחה ידה בכספי קופת הגמל ולא מילאה את החובות שלשמן מונתה כאפוטרופה.

לאחר הגשת התביעה העבירה המשיבה 1 למערערים את הסכומים שהופקדו בחשבון הבנק המשותף ובתכנית החיסכון, אך הותירה בידיה את כספי קופת הגמל. כספים אלה הם העומדים במוקד המחלוקת בין הצדדים.

ההליך בבית המשפט המחוזי

3. בית המשפט המחוזי קבע בפסק דינו כי מהעדויות שבפניו עולה תמונה "אופיינית לשנים אחרונות-עגומות של קשישה ערירית", שבני משפחתה – המערערים והוריהם – לא העניקו לה יחס של חום וקרבה ופגשוה אך לעיתים רחוקות, בעיקר בחגים. לעומת זאת, נקבע כי המנוחה זכתה ליחס חם ותומך מהמשיבה 1, אחות במקצועה, שטיפלה בה במסירות. כן נקבע כי בין המנוחה למשיבה 2 התפתחו יחסי אמון וידידות משך שנים.

בית המשפט נתן אמונו בעדותה של המשיבה 1, בעוד עדותה של המערערת 1, שהעידה מטעם המערערים, נמצאה בלתי משכנעת. כן מצא, כי מעדויותיהם של עדים שאינם בעלי עניין עולה שרצונה של המנוחה היה לשנות את שמות המוטבים בקופת הגמל כאות תודה למשיבה 1 על טיפולה המסור ויחסה החם למנוחה, והיא אף רצתה לשנות את צוואתה לטובת המשיבה 1, אך זו התנגדה והניאה אותה מכך. בית המשפט סבר, כי אין בסיס לטענת המערערים בדבר השפעה זרה וניצול חולשות המנוחה לרעה, ובהתחשב בכך שהמנוחה לא הוכרזה פסולת דין ונוכח עדותה של המשיבה 1 וחוות דעת רופא שבדק את המנוחה לפני שינוי מסמכי קופת הגמל, קבע כי לא הוכח ששינוי שמות המוטבים בקופת הגמל נעשה שלא מתוך דעה צלולה ורצון חופשי של המנוחה. כן קבע כי נוכח הכלל כי את רצון המת יש לקיים, על בעל דין המבקש לנהוג בניגוד לרצון המת רובץ נטל הוכחה כבד מזה הנוהג בדרך כלל במשפט האזרחי, נטל שהמערערים לא עמדו בו.

בית המשפט דחה את טענת המערערים בדבר תחולת סעיף 13(א) לחוק הנאמנות, התשל"ט – 1979 (להלן: חוק הנאמנות) על המקרה דנן, בנמקו כי הוכח שבעת שינוי שמות המוטבים היתה המשיבה 1 אפוטרופה במינוי זמני ומוגבל על רכוש המנוחה ולא הובאה כל ראיה לכך שחרגה ממסגרת המינוי, מה גם שהוכח כי כאשר הגיעה המשיבה 1 עם המנוחה לבנק לשם שינוי שמות המוטבים, נעשה הדבר לאחר שפקידת הבנק שוחחה עם המנוחה ביחידות. העובדה שהמנוחה עצמה חתמה על מסמכי שינוי שמות המוטבים, מלמדת כי המשיבה 1 לא עשתה דבר, וכך גם ביחס להוראות העברת הכספים לקופת הגמל.

לאור האמור נדחתה התביעה ומכאן הערעור שבפנינו.

טענות המערערים

4. המערערים טוענים הן נגד ממצאי עובדה, הן נגד קביעות משפטיות בפסק דינו של בית המשפט המחוזי.

לטענתם, קביעתו של בית המשפט המחוזי לפיה כל העברות הכספים נחתמו על ידי המנוחה, מנוגדת לראיות, מהן עולה כי לפחות חלק מהעברות הכספים בוצעו על ידי המשיבה 1 ואינם מגובים בחתימתה של המנוחה.

המערערים סבורים כי קביעת בית המשפט המחוזי כי המנוחה היתה צלולה בדעתה וחופשיה מהשפעה בלתי הוגנת היא שגויה, נוכח העובדה שמונתה לה אפוטרופה ונוכח הדברים עליהם הצהירה המשיבה 1 בבקשתה למנות אותה כאפוטרופה. לדבריהם, לא היה מקום ליתן משקל למכתבו מיום 14.12.94 של ד"ר הומינר ביחס למצבה הנפשי של המנוחה, מאחר שד"ר הומינר לא העיד, אינו מומחה בתחום בריאות הנפש והמסמך אינו ערוך כחוות דעת בהתאם לפקודת הראיות [נוסח חדש] (להלן: פקודת הראיות), התשל"א – 1971 ותקנות סדר הדין האזרחי, התשמ"ד – 1984 (להלן: התקנות). לעומת זאת, סבורים הם, היה על בית המשפט המחוזי ליתן משקל לחוות דעתו של המומחה לפסיכיאטריה, ד"ר מוסקוביץ, שהוכנה לבקשת בית המשפט המחוזי במסגרת הבקשה למנות למנוחה אפוטרופוס. בנוסף הם סבורים כי לא היה מקום להסתמך על עדויותיהן של מקורבות שונות למנוחה ביחס למצבה הנפשי של זו האחרונה, מאחר שאין הן עדות מקצועיות.

אולם – וזה אולי העיקר – המערערים סבורים כי ללא כל קשר למצבה של המנוחה, קיים פסול מהותי בהענקת טובות הנאה בין חסוי לאפוטרופוס, נוכח הספק התמידי הקיים במערכת יחסים זו באשר ליכולתו העצמאית של החסוי לקבל החלטות שאינן מושפעות מיחסיו עם האפוטרופוס, ועל כן יש להציב מגבלות חמורות על ביצוע עסקאות הסובבות את מערכת היחסים האמורה, לרבות דרישה לקבלת אישור בית המשפט מראש לביצוע הפעולות. עמדתם היא כי יש להחיל על קביעת מוטב בקופת גמל את אותם הכללים החלים על צוואה וכי המשיבה 1 לא היתה רשאית לבצע בשמה של המנוחה פעולות שיש בהן להיטיב עם עצמה, להעניק לה מתנה או להקנות לה זכויות בעתיד ללא קבלת אישור מראש מבית המשפט ומהמשיבה 2 כאפוטרופה משותפת. לפיכך, הם גורסים, פעולות אלה בהן נמצאה המשיבה 1 בניגוד עניינים, בטלות.

לחלופין, המערערים טוענים כי בהעברות הכספים שנעשו על ידי המשיבה 1, אם בחתימה, אם על ידי מתן הוראה טלפונית, היא פעלה כשלוח העושה שליחות עם עצמו (סעיף 8(3) לחוק השליחות, התשכ"ה – 1965), כנאמן הרוכש לעצמו נכס מנכסי הנאמנות (סעיף 13(א) לחוק הנאמנות), וכמי שמייצג חסוי בפעולה עם עצמו (סעיף 48 לחוק הכשרות המשפטית והאפוטרופסות, התשכ"ב – 1962. להלן: חוק הכשרות), ועל כן, בהתאם לחוקים אלה, פעולותיה בטלות מעיקרן.

המערערים טוענים עוד כי שגה בית המשפט קמא בקבעו כי היה עליהם לעמוד בנטל הוכחה כבד מהמקובל במשפט האזרחי לצורך ההוכחה כי לא היה זה רצונה של החסויה להעניק את הכספים למשיבה. לדבריהם, אופייה של מערכת היחסים שבין החסוי לאפוטרופוס מצדיק הטלת נטל הוכחה כבד יותר על האפוטרופוס להוכיח כי הכספים שקיבל אינם תוצאה של השפעה לא הוגנת מצדו, וסבורים כי המשיבה 1 לא עמדה בנטל זה.

המערערים סבורים כי בית המשפט המחוזי פסק בהתאם לתחושתו כי הם לא טיפלו במנוחה בשנותיה האחרונות. הם חולקים על קביעה זו, אך סבורים כי מדובר בעניין שאינו רלוונטי להכרעה בתיק ומציינים, כי קרבת משפחתם למנוחה קרובה מזו של המשיבה 1. הם מטעימים, כי לא היה הגיון כלכלי בהעברות הכספים והן בוצעו אך כדי "לרוקן" את העיזבון.

כמו כן המערערים משיגים על חיובם בשכר טרחת עורך דינה של המשיבה בסך 30,000 ₪, שהינו לדבריהם סכום גבוה בנסיבות העניין.

טענות המשיבה 1

5. המשיבה 1 טוענת כי הכרעת בית המשפט נסמכת על ממצאי מהימנות ועובדה שאין הצדקה להתערב בהם. היא מדגישה, כי משך למעלה מעשור היא טיפלה במנוחה בעזרת בני משפחתה, בעוד המערערים לא גילו בה עניין. בשל יחסה החם והמסור כלפי המנוחה, ביקשה זו להעניק לה מתנות שונות, אך היא סירבה ואף לא קיבלה כל שכר כאפוטרופוס. לדבריה, המנוחה היא שעמדה על כך שהמשיבה 1 תמונה כאפוטרופוס עליה, לאחר שזו היתה כבר מיופת כוח בחשבונה, וכך ביקשה להבטיח שהמשיבה 1 לא תתנתק ממנה כשם שעשו המערערים והוריהם. עוד נטען, כי בהזדמנויות שונות הביעה המנוחה את אהבתה והערכתה למשיבה 1, ביקשה לשנות את צוואתה באופן שזו תקבל את כל רכושה ובסופו של דבר ביקשה להעניק לה את כספי קופת הגמל, כעולה אף מעדויות של עדים שאינם בעלי עניין.

המשיבה 1 חולקת על טענות המערערים לפיהן היא עצמה העבירה כספים לקופת הגמל וגורסת כי אין לקבל השערתם כי היא ביצעה את ההעברות הטלפוניות. לדבריה, המסמך עליו מבקשים המערערים להסתמך בטענה כי היא ביצעה העברת כספים שאינה מגובה בחתימה של המנוחה אינו קביל, מאחר ולא הוגש לבית המשפט.

לעניין צלילות דעתה של המנוחה טוענת המשיבה 1 כי המועד בו הורתה המנוחה על שינוי שמות המוטבים בקופת הגמל הוא המועד הרלוונטי לבחינת כשרותה וצלילות דעתה. לדבריה, מינוי אפוטרופוס אינו מעיד בהכרח על מצבו הנפשי של החסוי והיא מדגישה, כי בית המשפט לא הכריז על המנוחה כפסולת דין וכי בעת שינוי שמות המוטבים בקופת הגמל היא היתה אפוטרופה של המנוחה באופן מוגבל בלבד וברי כי באותה תקופה לא היה כל פגם בהבנתה של המנוחה. בנוסף, היא מבהירה כי על אף שמונתה כאפוטרופה זמנית ביום 21.11.94, נודע לה על כך רק בינואר 1995, ועד אז המשיכה לפעול עבור המנוחה על פי ייפוי כוח שהיה בידה מיוני 1994 ומכאן שהיא כלל לא ידעה על מינויה לאפוטרופה במועד בו נרשמה כמוטבת יחידה בקופת הגמל.

בהתייחס לטענות כי פעולותיה נגועות היו בניגוד עניינים ומנוגדות לחוק הכשרות ולחוק הנאמנות, טוענת המשיבה 1 כי מאחר שהמנוחה לא הוכרזה כפסולת דין, הרי שהיא היתה כשירה לבצע פעולות משפטיות. בית המשפט המחוזי קבע, כי המנוחה היא שחתמה על הוראת שינוי שמות המוטבים ולפיכך, כיוון שמדובר בפעולות שביצעה המנוחה עצמה, אין פעולותיה עומדות בניגוד להוראות החוק אליהן הפנו המערערים. בנוסף, אין מדובר בניגוד עניינים, מפני שרישומה כמוטבת לא פגע במנוחה והכספים היו שלה כל עוד חיה, והיו משמשים לצרכיה ככל שהיה הדבר נדרש. היא מוסיפה וטוענת כי על כך שפעלה על פי רצונה של המנוחה תעיד העובדה שהעבירה למערערים את כספי תכנית החיסכון בסך 250,000 ₪.

אשר לטענה בדבר היפוך הנטל באשר לקיומה של השפעה בלתי הוגנת, המשיבה 1 סבורה כי נטל ההוכחה מוטל על שכמו של המתנגד לקיום רצון המת ונטל זה הינו כבד מן הרגיל. היא מציינת כי המערערים לא הגישו כל חוות דעת רפואית ולא ביקשו לזמן את הרופאים שטיפלו במנוחה, ולפיכך יש לדחות כל טענה שלהם בנוגע למצבה הרפואי. כן היא טוענת כי טענת המערערים בדבר היפוך נטל ההוכחה מועלית אך עתה בשלב הערעור ועל כן מדובר בהרחבת חזית אסורה.

המשיבה 1 סבורה כי את רצונה של המנוחה יש לקיים. לטענתה, את הדין החל על צוואות אין ליישם במלואו על קופות גמל וביטוחי חיים שהוצאו במפורש מתחולת העזבון על פי סעיף 147 לחוק הירושה, תשכ"ה – 1965 (להלן: חוק הירושה), ויש לנהוג זהירות רבה באפשרות של פסילת הוראה לקופת גמל על ידי מנוח שאינו יכול עוד להעיד על רצונו. היא סבורה כי המערערים חסרי תום לב, בכך שלאחר שירשו נכסים נכבדים על אף סלידתם מהמנוחה בחייה, הם אינם נכונים לוותר על האפשרות לנתח נוסף מרכושה. לעומתם, היא טוענת, תום לבה שלה עולה מהתנהגותה העקבית, כפי שעולה גם מממצאיו של בית המשפט המחוזי.

6. בסיכומי תשובה שהגישו שבים המערערים וטוענים כי יש לפסול את אותה העברת הכספים שבוצעה על ידי המשיבה 1 עצמה לקופת הגמל וטוענים כי הוראת ההעברה בחתימת ידה של המשיבה 1 הוגשה לבית המשפט. בנוסף הם טוענים, המשיבה לא הגישה כל אסמכתא אחרת להעברת הכספים האמורה, ומשכך גם אם יוחלט שלא לקבל ראיה זו, אין כל בסיס ראייתי התומך בקביעת בית המשפט המחוזי לפיה הוראות העברת הכספים נחתמו כולן על ידי המנוחה. הם סבורים כי יש להחיל על ענייננו את דיני הירושה, מאחר שמהותה של פעולה של קביעת מוטב בקופת גמל, היא הורשה ועל כן יש להחיל במקרה זה את כללי ההשפעה הבלתי הוגנת מדיני הירושה. המערערים סבורים עוד כי עדות ההגנה שהעידו כי המנוחה הביעה רצונה לשנות את צוואתה לטובת המשיבה 1 אין בהן כדי לסייע למשיבה 1, באשר הן מלמדות רק על מה שאמרה החסויה בהיותה תחת השפעה בלתי הוגנת.

דיון

7. טענות המערערים נחלקות, ביד גסה, לשני אגדים: האחד – טענות המופנות נגד הקביעה כי המנוחה היתה צלולה בדעתה וחופשיה מהשפעה בלתי הוגנת. השני – טענות שבמרכזן מערכת היחסים בין חסוי לאפוטרופוס והחובות החלות על זה האחרון.

בפתח הדברים נייחד דברים לדין החל על כספי קופת גמל המשתלמים למוטב לאחר מות המיטיב.

כספי קופת תגמולים

8. חוק הירושה אינו מחיל דין אחד על כלל נכסי המוריש. סעיף 147 לחוק הירושה מחריג נכסים וזכויות מסוימות של המוריש מכלל נכסיו וקובע להם הסדר נפרד:
9. דין תשלומים על פי ביטוח וכו'

סכומים שיש לשלם עקב מותו של אדם על פי חוזה ביטוח, על פי חברות בקופת קיצבה או בקופת תגמולים או על פי עילה דומה, אינם בכלל העזבון, זולת אם הותנה שהם מגיעים לעזבון.

הסעיף מוציא איפוא מתחולת העיזבון כספים וזכויות – שכונו על ידי פרופ' טדסקי "זכויות מלבר לעזבון" – שהיקפם עשוי להיות משמעותי ביותר (גד טדסקי "זכויות מלבר לעיזבון" משפטים יא (תשמ"א) 20. להלן: טדסקי; ראו גם: ע"א 293/72 פילוסוף נ' "תעוז" קופת תגמולים לשכירים בע"מ ליד בנק לאומי לישראל בע"מ, פ"ד כז (2) 535, 540 (1973)). בין אלה מצויים גם כספים שבקופת גמל – עליהם נסב הדיון הנוכחי. צבירת הכספים בקופת הגמל יסודה בהסדר בין המיטיב, יוצר המשאבים, לבין קופת הגמל, ולפיו יקבע המיטיב מוטב שיהא זכאי לכספים הנצברים על שמו בקופת הגמל, לאחר פטירת המיטיב ובכפוף לתנאי ההסדר (דודי שורץ "שינוי המוטב בקופת גמל ובביטוח חיים – דיסהרמוניה בחקיקה ובפסיקה ויישובה" עיוני משפט יז (1992) 345, 346. להלן: שורץ). בהיעדר התניה על כך לא יכללו כספים אלה בין נכסי העיזבון, אף על פי שגם הם, כיתר נכסי המוריש, עוברים עם מותו. לפיכך, חלוקתם של כספים אלה אינה נעשית בהתאם לדיני הירושה והם אינם מתחלקים בין היורשים, אלא משולמים למוטב בהתאם להוראה שנתן המיטיב בחייו, אם במסמך ההצטרפות לקופה, אם בדרך אחרת (וראו: סעיף 36(ב) לחוק החוזים (חלק כללי), התשל"ג – 1973. להלן: חוק החוזים; ע"א 3807/90 פישר נ' תמר קופת תגמולים מרכזית ליד בנק דיסקונט לישראל בע"מ, פ"ד מז (5) 104, 109 – 110 (1993)).

9. הגיונו של סעיף 147 חיצוני למערך דיני הירושה והוא בא לעודד את הציבור לצבור משאבים שיפרשו רשת של ביטחון סוציאלי תחת הפרט ואשר חשיבותם כפולה: לפרט ולמשפחתו מספקים משאבים אלה ביטחון סוציאלי לעת זקנה או לאחר המוות, ובנוסף השקעת הכספים באפיק חיסכון ארוך טווח מניבה תועלת לחברה כולה. ההסדר שקובע סעיף 147 מאפשר למוטב, שעל פי רוב הינו קרוב למנוח ולעיתים אף סמוך על שולחנו ותלוי בו, לזכות בכספים אלה במהירות עם פטירת המנוח המיטיב, מבלי שיידרש לפרוצדורה ולעלויות הכרוכות במימוש צוואה. בנוסף, אין כספי קופת הגמל חשופים לתביעות חוב אליהן חשוף העיזבון. באופן זה מובטחת כלכלתו של המוטב תחת שייפול לנטל על החברה, ומכאן גם הכינוי לו זכה ההסדר של קופות הגמל (וכן ההסדר של ביטוח חיים שאף בו מזוכה המוטב בכספים עם מות המבוטח בעל הפוליסה) כ"צוואת האיש העני" (שורץ, בעמ' 347; דודי שוורץ "כספי ביטוח חיים, קופות גמל ודומיהם   כמשאבים מלבר לעיזבון" עיוני משפט יח (1993) 235, 239; שמואל שילה פירוש לחוק הירושה, תשכ"ה – 1965 כרך ג (2002) 395 – 396. להלן: שילה – כרך ג).

10. לאור לשונו הברורה של סעיף 147 הובעה לא אחת הדעה כי ההסדרים שבחוק הירושה אינם חלים על התשלומים המנויים בסעיף זה (שילה – כרך ג, בעמ' 407; ע"א 609/88 עיזבון המנוח מיכאל רודה ז"ל נ' שרייבר, פ"ד מז (2) 441, 455 (1993)). ברם, אף שהכספים שבקופת גמל הוחרגו מכלל נכסי העיזבון, מהותה של הפעולה של רישום אדם כמוטב בקופת גמל, שיהא זכאי לכספים עם מותו של המיטיב, הינה הורשה. ואכן, הענקת כספים באמצעות רישום שמו של אדם כמוטב בקופת תגמולים תוארה כ"הורשה 'במעין צוואה'" (ע"א 5027/90 מילשטיין נ' אקוה, פ"ד מז (3) 560, 569 (1993)) ואף "…מעין צוואה העוקפת את דיני הירושה" (שמואל שילה פירוש לחוק הירושה, תשכ"ה – 1965 כרך א (1992) 31. להלן: שילה – כרך א). בהתבסס על הדמיון הבסיסי באופיין של הפעולות – עשיית צוואה וקביעת מוטב בקופת גמל לעת מותו של המיטיב – הוצע בעבר לקרב בעניינים מסוימים את ההסדר החל על עיזבון לזה החל על בר-עיזבון (ראו גם: טדסקי, בעמ' 20, 30 וכן בעמ' 39).

על הקרבה הקיימת בין נכסי העיזבון לזכויות שמלבר לעזבון ניתן ללמוד גם מהוראת סעיף 36(ב) לחוק החוזים, הקובעת כי הנושה בקופת הגמל רשאי לשנות את הוראת המוטב. על אף ההסדר הייחודי שבסעיף 147 לחוק הירושה, סבר המחוקק כי יש להבטיח את החופש המלא של המיטיב לבחור כיצד יחולק רכושו לאחר מותו ולאפשר לו לשנות דעתו גם לאחר שנתן הוראה בעניין זה. כך באשר לצוואות (סעיף 27(ב) לחוק הירושה), כך באשר לקופות גמל. הוראה זו הינה בבחינת גילוי דעת של המחוקק כי ישנם עניינים שמבחינה מהותית ראוי לקרבם אל דיני הירושה, ובראש ובראשונה אמורים הדברים בתחולתו של עקרון החופש לצוות החולש על דיני הירושה, גם על קביעת מוטב בקופת גמל שכספיה ישולמו לאחר מות המיטיב.

הקרבה הרעיונית בין הנחלת זכויות שמלבר לעיזבון למוטב, לבין הורשת נכסי העיזבון ליורשים, מצדיקה את קירובן של הזכויות שמלבר לעיזבון אל דיני הירושה, בהיבטים מסוימים. עקרון החופש לצוות אינו היחיד שבהם. אנו נידרש אך ורק לכספי קופת תגמולים, ולטעמי, קיימים עקרונות נוספים שראוי לשאבם מדיני הירושה ולהחילם על כספי קופת תגמולים, בהיעדר שיקולים כבדי משקל שלא לעשות כן ותוך שמירה על הרציונלים העומדים מאחורי ההסדר המיוחד של סעיף 147 לחוק הירושה (ראו: טדסקי, בעמ' 34; שילה – כרך ג, בעמ' 409, הגם ששילה מתייחס להחלה מכוח ההיקש של הוראות אחרות).

11.      האם קיימת הצדקה להחיל את ההסדרים שבחוק הירושה על כספי קופת גמל לגביהם מתעוררת הטענה כי קביעת שם המוטב או העברת כספים אל קופת הגמל או ממנה נעשו תחת השפעה בלתי הוגנת או תחת נסיבות אחרות שיש בהן כדי לשלול את היות ההוראה פרי רצונו החופשי והעצמאי של המיטיב?

מחד גיסא, החלת ההסדרים שבחוק הירושה במקרים אלה תצריך קרוב לוודאי בירור עובדתי ומשפטי שיארך זמן ועשוי לפגוע באינטרס לאפשר למוטב לקבל במהירות את כספי קופת הגמל עם מות המיטיב, שעומד בבסיס ההסדר של סעיף 147 לחוק הירושה. מאידך גיסא, נראה כי העובדה שהכספים בקופת הגמל ישולמו למוטב רק עם מות המיטיב פותחת פתח לטענות שעניינן צלילות דעתו של המיטיב בעת קביעת המוטב או בעת ביצוע פעולות בכספי קופת הגמל, הבנתו את משמעות פעולתו וחופשיות רצונו בעת ביצוע הפעולות האמורות. בירורן של טענות אלה נעשה על פי רוב לאחר שהמיטיב הלך לעולמו. בשלב זה – בין אם מדובר בצוואה, בין אם מדובר בהוראה לקופת גמל – קיים קושי מובנה בבחינת הטענות בשל הקושי להסתמך על ראיות ישירות באשר למצבו של המנוח בעת מתן ההוראה ומכיוון שלא ניתן עוד לשאול את פיו אשר לרצונו, בעוד עדים אחרים שייתכן ונכחו במעמד עשיית הצוואה או מתן ההוראה לקופת הגמל הם לעיתים עדים בעלי עניין (וראו: אהרן ברק פרשנות במשפט – פרשנות הצוואה כרך חמישי (2001) 63 – 65, על המובאות שם. להלן: ברק).

12. כאמור, הקושי להתחקות אחר צלילות דעתו וחופשיות רצונו של המיטיב ביחס לכספי קופת גמל מקביל לקושי להתחקות אחר צלילות דעתו וחופשיות רצונו של מצווה, ואף על פי כן לא נקבע בחוק הסדר ייחודי שיחול בהקשר זה על הכספים והזכויות המנויים בסעיף 147 לחוק הירושה. לגישתי, אין יסוד להניח כי ביחס לכספים אלה נודעת חשיבות פחותה לחופשיות הרצון או לצלילות הדעת, וגם בהקשר זה החובה לקיים את רצון המת הינה חובה כבדת משקל שיש לקיימה ככל הניתן. לפיכך, עמדתי היא כי ההסדרים שמטרתם להבטיח את ההגנה על רצון המצווה, ולשלול הוראה שנעשתה במצב בו התקיים פגם בגיבוש הרצון על ידי המצווה (ובפרט ההסדרים שבסעיפים 26 ו- 30 לחוק הירושה), ראוי שיחולו על דרך ההיקש, בשינויים המתחייבים, גם ביחס לקופת גמל, בהיעדר הסדר חוקי מתאים.

אדגיש, כי לטעמי לא יהיה בהחלת סעיפים אלה על כספים וזכויות שבקופת גמל משום פגיעה משמעותית באינטרסים שבבסיס ההסדר שבסעיף 147 לחוק הירושה, היות שהכספים ישולמו למוטב – כולם או חלקם – בהתאם להוראה שנתן המיטיב וככל שיועלו טענות נגד צלילות דעתו של המיטיב בעת מתן ההוראה על שמות המוטבים או טענות לפיהן אין ההוראה פרי רצונו החופשי והעצמאי והוא לא הבין את משמעות הפעולה של רישום שמות המוטבים, יתבררו אלה בהמשך. במקרים המתאימים יוכל בית המשפט להורות כמובן על עיכוב תשלום כספי קופת הגמל, במלואם או בחלקם, ככל שיוברר כי אם תתקבלנה הטענות בנוגע לחופשיות רצונו של המיטיב יקשה על הטוען לגבות את הכספים בחזרה מן המיטיב. מכל מקום, סבורני כי יש ליתן את הבכורה לצורך להבטיח כי מקיימים אנו את רצונו החופשי והאמיתי של המנוח. ודוק: אין אני סבורה כי יש להחיל את הסדרי חוק הירושה כולם על כספי קופת גמל, ולא בכל היבט יש מקום לקרב את הזכויות שמלבר לעיזבון אל דיני הירושה. בחינה זו צריכה להיעשות בכל עניין על פי מהותו, על פי טיב האינטרסים הרלוונטיים ותוך שמירת המטרות שמבקש סעיף 147 לחוק הירושה להשיג (וראו בהקשר זה העמדה המובעת במאמרו של שורץ, אך יודגש כי שם נידונה הסוגיה מזווית אחרת).

לאור האמור אבחן את טענות המערערים לפיהן לא הבחינה המנוחה בטיב הפעולה של שינוי שמות המוטבים בקופת הגמל ושל העברות הכספים אל קופת הגמל, והייתה נתונה להשפעה שאינה הוגנת על ידי המשיבה 1 בעשיית פעולות אלה, בהתאם להסדרים הקבועים בחוק הירושה לעניין זה.

בטרם נבחן הטענות לגופן, נידרש לעקרונות יסוד של דיני הירושה ולאחר מכן לטיבה של מערכת היחסים בין חסוי לאפוטרופוס. רק לאחר שנציב גדריה של מערכת יחסים זו נידרש אל הטענות שעניינן חופשיות הרצון וצלילות הדעת.

קיום מצוות המת

13. בבסיסן של הוראות החוק שעניינן גורל רכושו של אדם לאחר מותו ניצבת "ההכרה בזכותו של אדם לשלוט על חלוקת נכסיו לאחר מותו" (ע"א 122/86 שפיר נ' קלובנסקי, פ"ד מד (1) 738, 743 (1990)). עקרון היסוד המתווה הסדרים אלה הוא לפיכך כי "מצווה לקיים דבר המת" והוא בבחינת מנחה ומורה דרך בדיני הירושה, גם אם אינו היחיד שיש להביא בחשבון לעת בחינתה של צוואה (ע"א 3807/90 הנ"ל, בעמ' 111).

כיבוד מצוותו האחרונה של הנפטר אינו נובע אך מהכבוד למת, אלא גם מפאת שהוא מקפל בתוכו ערכים שהם בבחינת יסוד מוסד, זכויות חוקתיות בשיטתנו – עקרון האוטונומיה של הפרט, כבוד האדם שלו וזכותו החוקתית על קניינו (ע"א 869/75 בריל נ' היועץ המשפטי לממשלה, פ"ד לב (1) 98, 102 (1977); ד"נ 40/80 קניג נ' כהן, פ"ד לו (3) 701, 721 – 722 (1982); ע"א 724/87 כלפה (גולד) נ' גולד, פ"ד מח (1) 22, 28 – 29 (1993); ע"א 1900/96 טלמצ'יו נ' האפוטרופוס הכללי (כב"כ היועץ המשפטי לממשלה), פ"ד נג (2) 817, 825 (1999); דנ"א 7818/00 אהרן נ' אהרוני, תק-על 2005(1) 3427 וההפניות שם; ברק, בעמ' 49 – 51). בתי המשפט הלכו לאורו של עיקרון זה ולמען קיומו נכונים היו לדלג מעל מהמורות ומשוכות על מנת להימנע ממצבים בהם מחמת פגמים שאינם נעוצים ברצונו של המצווה יסוכל רצונו זה. כך אירע בעיקר כאשר נפלו בצוואה פגמים צורניים כאלה ואחרים (דנ"א 7818/00 הנ"ל).

14. החשיבות שיש לייחס למימוש רצונו של המצווה אין משמעה כי החופש לצוות בלתי מוגבל. חוק הירושה מטיל מגבלות שונות על זכותו של אדם לצוות את רכושו, דוגמת הגבלת האפשרות להוריש רק למי שחי בעת מותו של המוריש (סעיף 3 לחוק הירושה) וההגבלה על הכללתן בצוואה של הוראות שביצוען בלתי חוקי, בלתי מוסרי או בלתי אפשרי (סעיף 34 לחוק הירושה). בנוסף תחמה הפסיקה את היקף פרישתו של עקרון החופש לצוות: "כלל זה אין משמעותו כי בית המשפט ייצור צוואות עבור נפטרים שלא עשו כן בעצמם אך ורק מתוך כוונה ליתן ביטוי לרצון משוער של נפטר זה או אחר…, אך מקום שהנפטר אמר דברים מפורשים, יש, ככל שהדבר אפשרי, לשאוף לכך שדברים אלה יבוצעו" (ע"א 449/88 עופרי נ' פרלמן, פ"ד מה (1) 600, 607 (1990). כן ראו: ע"א 360/93 אוברזנסקי נ' גרין, תק-על 95(3) 441).

החופש לצוות פנים שונים לו במישור הבחינה השיפוטית: כך, בית המשפט אינו "יוצר" צוואות משוערות עבור נפטרים וקובע מה היה רצונם. כך גם בית המשפט נמנע מכל התערבות בתוכנה של הצוואה, בכפיפות להוראות החוק, זהו פן אחר. תהא הצוואה תמוהה, חסרת היגיון, מקוממת ואף אכזרית, עדיין נכבדה באשר רצונו של אדם כבודו הוא ואין בית המשפט שם עצמו אדון עליו ועל רצונו, כשם שבחייו של המנוח לא היה הוא רשאי להתערב בשיקול דעתו באשר ייעשה ברכושו (ע"א 724/87 הנ"ל, בעמ' 32, 37).

סיכומה של נקודה זו, החופש לצוות אינו חופש מוחלט. עם זאת, בשל חשיבותו של עקרון זה, פועל יוצא של הכלל בדבר חופש הרצון של המצווה הינו כי לא נטיל על רצונו מגבלות מעבר לאלה שקבע המחוקק.

מערכת היחסים שבין אפוטרופוס לחסוי

15. שני כללים רחבים קובע חוק הכשרות: האחד הינו כי "כל אדם כשר לזכויות ולחובות מגמר לידתו ועד מותו" (סעיף 1 לחוק הכשרות), והשני הינו כי "כל אדם כשר לפעולות משפטיות, זולת אם נשללה או הוגבלה כשרות זו בחוק או בפסק דין של בית משפט" (סעיף 2 לחוק הכשרות). בהיעדר ראיה לסתור, חזקה היא כי אדם כשר לפעולות משפטיות כל עוד לא הוכח אחרת. הנטל לסתור חזקה זו רובץ על הטוען כי אין האדם כשר לפעולות משפטיות (ע"א 190/68 סוטיצקי נ' קלינברוט, פ"ד כב (2) 138, 139 – 140 (1968); ע"א 707/76 צארום נ' גורן, פ"ד לב (3) 548, 550 (1978)).

מינוי אפוטרופוס לאדם משמעו סיוגם של כללים אלה, היות שיש בו משום פגיעה והצרה של האוטונומיה הנתונה לאדם. אין רואים אותו עוד כמי שיכול ורשאי לדאוג לענייניו שלו באופן עצמאי, אלא מפקידים אחר על ענייניו, כולם או חלקם, על מנת להגן על האינטרסים שלו ולהבטיח את טובתו (ראו גם: ע"א 614/84 ספיר נ' אשד, פ"ד מא (2) 225, 233 – 234 (1987); יצחק אנגלרד חוק הכשרות המשפטית והאפוטרופסות, תשכ"ב – 1962, ס' 1 – 13 (פירוש לחוקי החוזים מיסודו של ג' טדסקי, מהדורה שניה, תשנ"ה) 48. להלן: אנגלרד). המטרה להבטיח את טובתו של החסוי שבה ועולה מסעיפי חוק הכשרות, וראשית לכל מסעיף 35 לחוק, הקובע כי על בית המשפט למנות לאפוטרופוס את "מי שנראה לו בנסיבות העניין מתאים ביותר לטובת החסוי". הבטחת טובתו ורווחתו של החסוי מגשימה אינטרס נוסף – במנעה את נפילתו כמעמסה על החברה.

16. המטרות שמבקש מינוי האפוטרופוס להבטיח ראויות וחשובות הן, ומבקשות אך את טובתו של החסוי, ולא כל מטרה אחרת. ועם זאת, הפגיעה באוטונומיה של הפרט בעצם המינוי ברורה. לא בנקל תיעשה פגיעה זו מתוך ההכרה של שיטתנו בכבוד האדם, בחירויותיו. לפיכך, המצבים בהם תוגבל כשרותו של אדם לפעולות משפטיות הינם כאלה בהם "…כושר שיפוטו של אדם נפגם כדי-כך שהחברה רואה צורך להגן עליו מפני עצמו – מפני מעשיו ומפני מחדליו שמקורם בשיפוט מציאות לקוי – ומפני הזולת, העשוי לנצל לרעה את רפיסות-דעתו ואת כושר שיפוטו הלקוי" (ע"א 1212/91 קרן לב"י נ' בינשטוק, פ"ד מח (3) 705, 716 (1994). להלן: עניין קרן לב"י). מינויו של האפוטרופוס מניח "קיום אינטרסים שאמנם הם פרטיים, אך חשובים עד כדי כך בעיני הקהילה המשפטית עד שאינה רואה את עצמה רשאית להזניחם" (ג' טדסקי "אפיטרופוס ושלוח" מסות במשפט (1978) 334, 337. להלן: טדסקי – מסות במשפט). ואכן, רשימת המקרים בהם מתאפשר מינויו של אפוטרופוס – ויש להדגיש כי רשימה סגורה היא זו – מצומצמת וברורה. מדובר במקרים בהם על פי רוב יכולתו של האדם לממש את האוטונומיה שלו במלואה פגועה ממילא פגיעה חריפה וחמורה, אם מחמת מגבלה פיזית, אם מחמת מגבלה שכלית או אחרת. וכך קובע סעיף 33(א) לחוק הכשרות:

33. אימתי יתמנה אפוטרופוס

(א) בית המשפט רשאי למנות אפוטרופוס –

(1) לקטין ששני הוריו מתו או שהוכרזו פסולי-דין או שהאפוטרופסות לקטין נשללה מהם לפי סעיף 27 או הוגבלה לפי סעיף 29 או שהם אינם מסוגלים למלא כלפי הקטין את חובותיהם לפי הפרק השני או שהם נמנעים, ללא סיבה סבירה, מלמלא את חובותיהם האמורות, כולן או מקצתן;

(2) לקטין – בנסיבות האמורות בסעיף 28 או בסעיף 29;

(3) לפסול-דין;

(4) לאדם אחר שאינו יכול, דרך קבע או דרך ארעי, לדאוג לעניניו, כולם או מקצתם, ואין מי שמוסמך ומוכן לדאוג להם במקומו;

(5) לאדם שאין עדיין אפשרות לזהותו;

(6) לעובר.

המכנה המשותף לחלופות אלה כולן הוא כי כשרותו של האדם לפעולות משפטיות מוגבלת מחמת שרואים אותו כמי שנעדר תנאי בסיסי לביצועה של פעולה משפטית – היכולת להביע רצון (אנגלרד, בעמ' 46). יחד עם זאת, יש להבחין בין מי שמונה לו אפוטרופוס בשל היותו פסול דין, לבין מי שמונה לו אפוטרופוס בשל היותו חסוי מפאת שאינו יכול לדאוג לענייניו כמאמר סעיף 33(א)(4) לחוק הכשרות. חוק הכשרות מגדיר חסוי כ"מי שבית המשפט מינה לו אפוטרופוס לפי סעיף 33, או מי שבית המשפט רשאי למנות לו אפוטרופוס כאמור, והוא אף כשעדיין לא הוברר אם נתקיימו התנאים למינוי, הכל לפי העניין" (סעיף 80 לחוק הכשרות). מכאן, לא כל מי שהוא חסוי הינו פסול דין וגם כאשר לא הוכרז אדם "פסול דין" עדיין יכול וימונה לו אפוטרופוס לייצגו ולנהל את ענייניו, וזאת מחמת מגבלות שונות מהן הוא סובל ואשר משפיעות על כושרו לתפקד ולגבש רצון (וראו גם: טדסקי – מסות במשפט, בעמ' 347). על האבחנה בין חסוי שהינו פסול דין לחסוי שאינו כזה ניתן ללמוד גם מכך שבעוד סעיף 9 לחוק הכשרות מחיל על פעולות משפטיות של פסול דין את סעיפים 4 – 7 לחוק זה, שעניינם בסייגים לתוקפה של פעולה משפטית שביצע קטין, אין החוק מטיל מגבלות מקבילות על פעולותיו של חסוי מכוח סעיף 33(א)(4) לחוק הכשרות.

לענייננו עשויה להיות רלוונטית החלופה הקבועה בסעיף 33(4) לחוק, שכן המנוחה הייתה בגירה שלא הוכרזה פסולת דין.

17. מקום שעסקינן בחסוי שאינו פסול דין כבענייננו, הרי שעל פניו החסוי כשר לפעולות משפטיות, לרבות עשיית צוואה, בכפיפות למגבלות שבחוק הירושה. ואכן, סעיף 26 לחוק הירושה קובע את בטלותה של צוואה שנעשתה על ידי קטין או פסול דין. אין הוא קובע הוראה דומה ביחס ל"חסוי סתם", כל עוד זה יודע להבחין בטיבה של הצוואה. אם כשר חסוי שאינו פסול דין לעשות צוואה, הרי שכשר הוא גם ליתן הוראה לחשבונו בקופת גמל. איני רואה טעם של ממש להבחין בין שתי הפעולות לעניין זה.

18. משדנים אנו במי ששימשה כ"אפוטרופוס אחר", שומה עלינו לבחון מה תפקידה ומהן החובות המוטלות עליה.

הגדרת תפקידו של האפוטרופוס על חסוי שאינו קטין או פסול דין בחוק הכשרות אינה מוסיפה רבות על המובן מאליו:

39. תפקידיו של אפוטרופוס אחר

אפוטרופוס שאינו של קטין או של פסול-דין חייב לדאוג לענינים שנמסרו לו על-ידי בית המשפט.

יחד עם זאת, החוק אינו מותיר את הקשר שבין האפוטרופוס לחסוי בחלל ריק. החוק קובע כי החסוי חייב להישמע להוראות האפוטרופוס בעניינים שקבע בית המשפט כענייני האפוטרופסות (סעיף 43 לחוק הכשרות). ברם, מטבע הדברים מרבית המגבלות וההנחיות באשר למערכת היחסים האמורה מופנות אל האפוטרופוס כמי שהופקד על עניינו של החסוי בשל מגבלותיו של זה האחרון וכמי שנתפס כ"צד החזק" במערכת יחסים זו. הקשר בין האפוטרופוס לחסוי מוסדר במספר מעגלי חקיקה, הראשון והמרכזי בהם הוא חוק הכשרות.

העיקרון שמנחה ומדריך את פעולת האפוטרופוס, הוא כאמור טובת החסוי. עליו לנהוג במילוי תפקידיו "לטובת החסוי כדרך שאדם מסור היה נוהג בנסיבות העניין" (סעיף 41 לחוק הכשרות). בקבלו החלטות בעניינו של החסוי מחויב האפוטרופוס לשמוע את החסוי בענייני האפוטרופסות, אם מסוגל החסוי להבין בדבר (סעיף 42 לחוק הכשרות). ללמדך כי יש לכבד את רצונו ואת האוטונומיה שלו ככל הניתן, על אף מגבלותיו, להזכירו כי לא בענייניו שלו הוא עוסק אלא בענייניו של אחר.

יחד עם זאת, הכוח הנתון בידיו של האפוטרופוס רב. הוא שולט על ענייניו של החסוי ומנהלם, ולעיתים רבות קיימים יחסי קרבה בינו לבין החסוי. אופיו זה של הקשר, המתאפיין ביחסי כוחות בלתי שוויוניים ובהפקדתו של אחד על ענייניו של האחר, מצדיק כי נבחן אותו מתוך הנחה כי מדובר במערכת יחסים שיסודותיה תלות ואמון של החסוי באפוטרופוס, בשיקול דעתו ובדאגתו הכנה לעניינו של החסוי (ראו גם: על"ע 2156/93 פלוני נ' הוועד המחוזי של לשכת עורכי הדין בתל אביב, פ"ד מח (2) 177, 181 (1994)). דא עקא, הכוח הרב שבידו של האפוטרופוס עשוי לעורר חששות וספקות בשני הקשרים עיקריים: האחד, כי יבקש להפיק טובה לו או לאחר מהכוח שניתן בידו ולא יביא לנגד עיניו אך את טובת החסוי. השני, כי יפעיל שיקול דעת מוטעה בניהול ענייניו של החסוי באופן שיגרום לו נזק כבד ויפגע ברווחתו. מטעמים אלה ביקש המחוקק להבטיח את האינטרסים של החסוי על דרך הגבלת חופש הפעולה של אפוטרופוס. הגבלה זו, על ידי חיובו של האפוטרופוס לפנות ולקבל את אישור בית המשפט בטרם יבצע פעולות שונות בעניינו של החסוי, מוסדרת בסעיף 47 לחוק הכשרות, הקובע:

47. סמכויות האפוטרופוס ואישור בית-המשפט

האפוטרופוס מוסמך לעשות כל הדרוש למילוי תפקידיו; בפעולות המנויות להלן אין הוא מוסמך לייצג את החסוי מבלי שבית המשפט אישרן מראש:

(1) העברה, שעבוד, חלוקה או חיסול של יחידה משקית בחקלאות, בתעשיה, במלאכה או במסחר, או של דירה;

(2) השכרה שחוקי הגנת הדייר חלים עליה;

(3) פעולה שתקפה תלוי ברישום בפנקס המתנהל על-פי חוק;

(4) נתינת מתנות זולת מתנות ותרומות הניתנות לפי הנהוג בנסיבות הענין;

(5) נתינת ערבות;

(6) פעולה אחרת שבית המשפט קבע, בצו המינוי או לאחר מכן, כטעונה אישור כאמור.

הפעולות המשפטיות המנויות בסעיף 47 הן כאלה שתוצאותיהן ארוכות טווח ומשמעותן הכלכלית והשלכותיהן על מצבו הכלכלי של החסוי ועל רווחתו נכבדות. לפיכך נדרש האפוטרופוס לקבל לגביהן, בטרם תבוצענה, את אישור בית המשפט כגורם אובייקטיבי שידאג באופן הטוב ביותר לחסוי ולענייניו. העובדה שאין מדובר בפעולות הנעשות כעניין שבשגרה מאפשרת פיקוח הולם על פעולות האפוטרופוס – מחד גיסא חופשי הוא לקבל החלטות בענייניו השוטפים של החסוי עליהם הופקד, ומאידך גיסא נדרש הוא לקבל את אישורו מראש של בית המשפט לפעולות שהשלכותיהן על נכסי החסוי יכולות להיות כבדות משקל.

19. בעוד החובה שמטיל סעיף 47 לחוק הכשרות עניינה אירועים קונקרטיים שלגביהם אין האפוטרופוס רשאי לפעול בענייניו של החסוי על דעת עצמו, מטיל סעיף 48 לחוק הכשרות חובה נוספת על האפוטרופוס, כללית ורחבה יותר:

48. פעולות שיש בהן ניגוד אינטרסים

בפעולה משפטית בין החסוי לבין האפוטרופוס, בן זוגו או קרוביו של האפוטרופוס, זולת מתנות הניתנות לחסוי, ובפעולה משפטית בין החסוי לבין חסוי אחר של אותו אפוטרופוס, אין האפוטרופוס מוסמך לייצג את החסוי מבלי שבית המשפט או אפוטרופוס אחר שנתמנה למטרה זו אישרן מראש.

אכן, הכוח שניתן בידו של האפוטרופוס לנהל את ענייניו של אחר רב הוא, אולם כוח זה ניתן בידו לצורך מינוי תפקידו ולמטרה זו בלבד ואל לו לאפוטרופוס לנצלו לטובתו האישית או לכל מטרה אחרת החורגת ממטרות מינויו (טדסקי – מסות במשפט, בעמ' 339). מינויו של אדם כאפוטרופוס על ידי בית המשפט משמעו כי בית המשפט נותן בו אמון שיפעל לטובת החסוי. ואולם, המחוקק מכיר גם בכך שהקרבה והנגישות אל כספים ונכסים של אחר, היכולת לפעול לגביהם על פי שיקול דעתו הבלעדי של האפוטרופוס, עלולים להביאו לידי מצב בו שיקוליו לא יהיו אובייקטיביים, למצב בו לא תינתן לטובת החסוי הבכורה והבלעדיות שצריך להיות לה, אלא הוא יבקש להפיק רווח – לו או לאחר – מנכסים אלה. במצב זה חוטא האפוטרופוס לתפקידו. בנוסף, פיקוח בית המשפט עליו גם הוא יכול להיפגע, שכן בעניינים המסורים להחלטת בית המשפט ניזון הוא במידה רבה מן התמונה המוצגת לו על ידי האפוטרופוס. כאשר לאפוטרופוס עניין אישי בדברים מתעורר החשש כי אין התמונה המוצגת לבית המשפט מלאה ושלמה או שהיא מוארת באור אחר (ראו, הגם שבהקשר אחר: ע"א 614/84 הנ"ל, בעמ' 236).

סעיף 48 לחוק הכשרות אינו אלא אפליקציה של הכלל הרחב האוסר על הימצאות בניגוד עניינים במגוון רחב של מסגרות משפטיות מתחומי המשפט הציבורי והפרטי גם יחד, ועיקרו:

"עקרון יסוד הוא כי מי שפועל למען אינטרס של אחר, חייב להמנע מניגוד בין אותו אינטרס לבין אינטרס שלו עצמו, או אינטרס אחר כלשהו. זהו העקרון בדבר האיסור על ניגוד ענינים. תחילתו של עקרון זה כענין מוסרי שבין האדם לבין עצמו. לימים הוא הפך – מכוח הקונסנסוס החברתי העומד ביסודו – כענין של משפט החל ביחסים שבין אדם לבין זולתו….העקרון בדבר איסור על ניגוד ענינים אינו אך ענין מוסרי שבין אדם לבין עצמו, אלא הוא הנו עקרון משפטי המשתרע על כל תחומי המשפט. הוא חל בתחומי המשפט הפרטי והמשפט הציבורי גם יחד" (בג"צ 595/89 שמעון נ' הממונה על משרד הפנים, מחוז הדרום, פ"ד מד (1) 409 (1990)).

אכן, מקום שמנהל אדם את ענייניו של זולתו מחויב הוא לפעול מתוך שיקול דעת, אמון ונאמנות. אין הוא יכול לעשות בנכסי זולתו כבשלו אלא מחויב הוא לפעול לטובת האינטרסים של זולתו, תוך שהוא פועל למענם, ולמענם בלבד, מבלי שהאינטרס האישי שלו או של אחר יילקח בחשבון כאינטרס משמעותי (אהרן ברק "ניגוד אינטרסים במילוי תפקיד" משפטים י (תש"ם) 11. להלן: ברק – ניגוד אינטרסים). כך גם ביחסי אפוטרופוס-חסוי.

על מנת להסיר מפני עיוור מכשול, על מנת להימנע ממצבים בהם עשוי האפוטרופוס לחטוא לתפקידו, מחיל החוק את הצורך באישור בית המשפט מראש גם על פעולות משפטיות שטבוע בהם הסיכון כי האפוטרופוס עומד בהן בניגוד עניינים (וראו גם: ברק – ניגוד אינטרסים, בעמ' 12). כאלה הן פעולות משפטיות בין החסוי לאפוטרופוס, בין החסוי למי מבני משפחתו של האפוטרופוס או אחרים הקרובים לו.

20. סעיף 48 לחוק הכשרות מרחיב אמנם את היקף הפיקוח השיפוטי על פעולות האפוטרופוס, אולם אין בהוראות חוק הכשרות כדי להוות הסדר כולל ומלא של מגוון המצבים בהם יכול אפוטרופוס לעמוד בניגוד עניינים. כך למשל לא הוסדרה בחוק השאלה – הקרובה לענייננו – האם רשאי אפוטרופוס להפיק טובת הנאה מנכסי החסוי מבלי שמתבצעת ביניהם פעולה משפטית? האינטרס להגן על החסוי ועל רכושו מפני חשש שמא הם ינוצלו באופן כלשהו על ידי האפוטרופוס מתוך רצון להיטיב עמו עצמו או עם אחרים הקרובים לו, מצדיק כי נכיר בכך שסעיף 48 לחוק הכשרות, על אף פרישתו הרחבה, אינו ממצה בהכרח את קשת המקרים בהם יכול אפוטרופוס למצוא עצמו במצב של ניגוד עניינים. הצורך ביצירת חומת מגן סביב לחסוי ולענייניו מצדיק שלא לפרש את הפעולות המשפטיות שמונה הסעיף כרשימה סגורה וממצה. תחולתו של האיסור על אפוטרופוס להימצא בניגוד עניינים ראוי לה שתשתרע על כל מקרה בו מתעורר חשש שכזה, ולא רק על אותם המקרים בהם בוצעה פעולה משפטית בין הגורמים הנקובים בסעיף 48 לחוק הכשרות.

21. חוק הכשרות אינו שולל תחולת הסדרים נוספים על יחסי חסוי-אפוטרופוס. לפיכך, מקובלת עליי העמדה הגורסת כי את הדיון בסוגיה של ניגוד עניינים ביחסי אפוטרופוס-חסוי יש להשלים באמצעות מסגרות משפטיות נוספות, חיצוניות לחוק הכשרות. בחוקים אלה תימצאנה לנו הוראות חוק המבקשות ליתן מענה לבעייתיות הגלומה במערכת יחסים בין שני צדדים שאינם שווי כוחות אשר אחד מהם מופקד בצורה זו או אחרת על ענייניו של האחר הנותן בו את אמונו ושם בו את מבטחו. כך, למשל הוראות הדין המסדירות את הקשר שבין שלוח לשולחו ובין נאמן לנהנה. מסגרות משפטיות אלה מבקשות אף הן את פתרונה של הבעייתיות המתוארת על דרך הטלתה של חובת אמון שחב בעל הכוח לכפוף לו, חובה שמהותה הינה כי "בעל הכוח חייב לפעול בתום-לב, בהגינות ולמען טובת הגשמת תפקידו" (ע"א 817/79 קוסוי נ' בנק י.ל. פויכטונגר בע"מ, פ"ד לח (3) 253, 278 (1984)) ומטרתה "ליצור פיקוח ולהטיל אמון על בעל הכח בהפעלתו של הכוח" (שם).

הסדר משפטי משלים שכזה יימצא לנו בהוראות חוק הנאמנות.

החובות החלות על אפוטרופוס מכוח יחסי הנאמנות

22. יחסיהם של אפוטרופוס וחסוי הינם יחסי נאמנות. חוק הנאמנות חל כהסדר מסגרת על כל זיקת נאמנות. ברם, מקום שזיקת נאמנות מסוימת הוסדרה בחוק מיוחד, ספציפי, דוגמת ההוראות שעניינן יחסי אפוטרופוס-חסוי בחוק הכשרות, תחולנה הוראות החוק הספציפי ואילו הוראות חוק הנאמנות תהוונה הסדר משלים בלבד, ככל שהדבר נדרש ובהיעדר הוראה מקבילה בחוק הספציפי (סעיף 42 לחוק הנאמנות; שלמה כרם חוק הנאמנות, תשל"ט – 1979 (מהדורה שלישית, תשנ"ה) 97 – 98. להלן: כרם). האפוטרופוס מוחזק כנאמן על נכסי החסוי וככזה חלות עליו הוראות חוק הנאמנות ככל שהן באות להשלים את הוראות חוק הכשרות.

23. חוק הנאמנות מטיל על הנאמן חובה לשמור על נכסי הנאמנות ולפעול באמונה ובשקידה (סעיף 10 לחוק הנאמנות). חובת האמון טומנת בחובה גם חובת מסירות כלפי המסתמך (כרם, עמ' 44 – 45). אחת מחובותיו היסודיות של הנאמן היא החובה "שלא להעמיד את עצמו במצב של התנגשות אפשרית בין חובתו כנאמן ובין טובתו הפרטית…" (דברי השופט לנדוי, ע"א 36/51 לויטין נ' היועץ המשפטי לממשלת ישראל, פ"ד ח (1) 627, 629 (1954)). האיסור על נאמן לפעול תוך ניגוד עניינים מטרתו לצמצם את קיומם של מניעים אישיים שישפיעו על תפקודו. לפיכך נאסר עליו לבצע פעולות שעשויות להניב לו תועלת חומרית (כרם, בעמ' 51). ואכן, האיסור הקבוע בסעיף 13(א) לחוק הנאמנות הוא איסור רחב:

נאמן לא ירכוש לעצמו או לקרובו נכס מנכסי הנאמנות או כל זכות בו, לא יפיק לעצמו או לקרובו טובת הנאה אחרת מנכסי הנאמנות או מפעולותיה, ולא יעשה דבר שיש בו סתירה בין טובת הנאמנות לבין טובתו שלו או של קרובו.

לשונו הברורה של האיסור מסויגת קמעא בסעיף 13(ג), הקובע כי בית המשפט רשאי ליתן אישור מראש לפעולה מן הפעולות המנויות בסעיף 13(א), "אם ראה שהיא לטובת הנאמנות". תוצאת הפרתו של האיסור (סעיף 13(ה) לחוק הנאמנות) מנוסחת אף היא בלשון חד משמעית שאינה מותירה מקום לספקות:

פעולה מן המנויות בסעיף זה שנעשתה בלי אישור בית המשפט – בטלה, זולת אם נעשתה בתמורה כלפי אדם שאינו בין המנויים בסעיף קטן (ב)(1) ו(2) ושפעל בתום לב.

מדובר אפוא באיסור מוחלט וברור שאינו מותיר מרווח לתהיות, לגמישות, לבחינה בדיעבד של מניעי הנאמן או לתיקון ליקויים בהתנהלותו לאחר מעשה. עסקינן באיסור המבקש להתוות לנאמן את גדרי המותר והאסור של תפקידו ולתחום אותם בגבולות שאינם עבירים, על מנת שלא ליצור חשש לפגיעה בעניינו של הנהנה, על מנת שלא להעמיד את הנאמן במצב בו עשוי הוא לחטוא לתפקידו. מוקדו של האיסור בעצם ההתנהגות ואין הוא מותנה בכך שאכן נגרמה פגיעה כלשהי למי שכלפיו חב הנאמן את חובת הנאמנות (בג"ץ 35/82 ישפאר בע"מ נ' שר הביטחון, פ"ד לז (2) 505, 518 (1982); כרם, עמ' 378 – 379). די בכך שמדובר ב"מצב אובייקטיבי היוצר אפשרות ממשית (או, לפי גרסה אחרת, חשש סביר) של ניגוד עניינים, ואין צורך להוכיח שבפועל היה ניצול לרעה כתוצאה מניגוד עניינים" (בג"ץ 2074/95 אגודת טכנאי השיניים בישראל נ' המנהל הכללי של משרד הבריאות, פ"ד נג (3) 451, 462 (1999)). נחרצות האיסור והעובדה שאין כל נפקות לאופי שנשאו תוצאות הפרתו, מבססות את סטנדרד ההתנהגות המצופה והנדרש מן הנאמן, ומייתרות התדיינויות משפטיות ממושכות שיצביעו על נסיבות ושיקולים שניתן לסבור שמצדיקים "הגמשת" האיסור.

על משמעותו של איסור זה בהתייחס להתנהלותה של המשיבה 1 בענייננו אעמוד בהמשך. לפני כן אבחן את פעולותיה של המנוחה ואת משמען.

הבחנה בטיב הפעולה המשפטית

24. המערערים טוענים נגד קביעת בית המשפט המחוזי כי המנוחה היתה צלולה בדעתה עת שינתה את שמות המוטבים בקופת הגמל וחתמה על הוראות העברת הכספים לקופת הגמל. הלכה למעשה טוענים הם לתחולת סעיף 26 לחוק הירושה הקובע:
25. כשרות לצוות

צוואה שנעשתה על ידי קטין או על ידי מי שהוכרז פסול-דין או שנעשתה בשעה שהמצווה לא ידע להבחין בטיבה של צוואה – בטלה.

הגבלת הכשרות לצוות אליה מכוונים המערערים אינה זהה בטיבה לזו המתקיימת בקטין ובפסול דין, אלא מדובר בהגבלה שונה שעניינה מצבו הגופני, הנפשי והמנטלי של המצווה, באופן המונע מבעדו לגבש את רצונו באופן חופשי באשר לגורל נכסיו לאחר מותו (שאול שוחט פגמים בצוואות (מהדורה שניה, 2001) 53. להלן: שוחט; עניין קרן לב"י, בעמ' 746).

25. כאמור, בהיעדר ראיה לסתור, חזקה היא כי אדם כשר לפעולות משפטיות כל עוד לא הוכח אחרת. מהותה של הכשרות לפעולות משפטיות היא ביכולת לגבש רצון, וביתר דיוק:

"…כושרו של אדם לשפוט כראוי את המציאות הסובבת אותו; יכולתו לגבש כוונה ורצון; ולסוף – יכולתו וכוחו לכוון את התנהגותו על-פי אותה מציאות ובהתאם לאותה כוונה ולאותו רצון" (ע"א 1212/91 קרן לב"י נ' בינשטוק, פ"ד מח (3) 705, 716 (1994)).

כעולה מהוראת סעיף 26 לחוק הירושה, כל אדם רשאי לעשות צוואה, אלא אם כן מוגבלת כשרותו בהתקיים מקרה מהמקרים המנויים בסעיף. עמדתי על כך שמקום שעסקינן בחסוי שאינו פסול דין – כבענייננו – כשר הוא לכאורה לפעולות משפטיות ועשיית צוואה ביניהן. מהטעמים שמניתי בפתח חוות דעתי, ובראשם הצורך להבטיח את קיום רצונו של המנוח, אני סבורה כי יש להחיל על דרך ההיקש את סעיף 26 לחוק הירושה גם על קביעת מוטב בקופת גמל.

26. מהי משמעות הדרישה כי אדם לא ידע להבחין בטיבה של הפעולה המשפטית שהוא מבצע?

על המשמעות שיש לייחס לביטוי "לא ידע להבחין בטיבה של צוואה" עמד השופט (כתארו אז) ברק בעניין בנדל:

"'לא ידע להבחין בטיבה של צוואה' מהו? ביטוי זה לא הוגדר על-ידי המחוקק, ואין זה רצוי, כי אנו נקבע בו מסמרות. המחוקק קבע אך הנחיה כללית, אשר מטרתה לבחון, אם המצווה היה מודע למהות מעשיו ותוצאותיהם. בהקשר זה ניתן לקחת בחשבון את מודעותו של המצווה לעובדה שהוא עורך צוואה, את ידיעתו על דבר היקף רכושו ויורשיו, ואת מודעותו לתוצאות עשיית הצוואה על יורשיו… המשקל, שיינתן לשיקולים אלה ואחרים, הוא דבר המשתנה מעניין לעניין, על-פי נסיבותיו של כל מקרה ומקרה" (ע"א 851/79 בנדל נ' בנדל, פ"ד לה (3) 101, 105 (1981)).

בדומה, חוסר היכולת להבחין בטיב הפעולה של קביעת מוטבים בקופת גמל ושינויים אינו כזה שרצוי לקבוע בו מסמרות ולהגדירו הגדרה מדויקת. יש לבחון בין היתר את מודעות המיטיב לעצם הפעולה שהוא מבצע, לתוצאותיה ולהיקף הכספים בהם מדובר, כאשר המשקל שיינתן לכל שיקול משתנה ממקרה למקרה.

27. מה דינה של הוראה לקביעת שם מוטב בקופת גמל או לשינוי שם מוטב, כאשר זו ניתנת על ידי חסוי שלא הוכרז פסול דין? כאמור, עצם מינוי אפוטרופוס לחסוי שאינו פסול דין אינו מעיד בהכרח על יכולת הבנתו וצלילות דעתו של החסוי והוא יכול לנבוע מסיבות שונות ומגוונות, וייתכן אף במקרים בהם כושרו המנטלי והנפשי של האדם לא נפגם, אך מצבו הפיזי מצריך למנות אדם שידאג לענייניו. חזרנו ושנינו כי כל עוד לא הוכרז אדם פסול דין עומדת לו חזקת הכשרות לבצע פעולות משפטיות ונטל השכנוע לסתור החזקה מוטל על הטוען אחרת (עניין קרן לב"י, בעמ' 734). מגוון המקרים בהם יכול להתמנות אפוטרופוס על חסוי שאינו פסול דין מצדיק לטעמי הותרתה של חזקת הכשרות הכללית על כנה, והוא ייחשב כשר לקבוע שמות מוטבים בקופת גמל ואף לשנותם ולקבל החלטות שעניינן העברות כספים אל הקופה וממנה, אלא אם כן הוגבלה יכולתו לעשות כן בכתב המינוי של האפוטרופוס עליו, או שהוכח על ידי הטוען להגבלת יכולתו כי במועד ביצוע הפעולה לא ידע להבחין בטיב הפעולה שביצע. יחד עם זאת, על בית המשפט ליתן את הדעת לסיבות בעטיין הוכרז חסוי וליתן להן את המשקל הראייתי ההולם. בנוסף, אני סבורה כי עצם ההכרזה על אדם כחסוי יש לה משקל ראייתי משמעותי, אף שבו עצמו לא די כעיקרון להעברת נטל הבאת הראיות.

ראוי להדגיש, כי גם במצב זה לא די בחששות ובספקות גרידא. להנחה כי אין קביעת המוטב בקופת הגמל (או במקרים אחרים ההוראה בצוואה) מבטאת את רצונו האמיתי של המנוח מפאת שלא הבחין בטיבה של הפעולה שביצע, אין מקום ואין תחולה כל עוד לא הוכחה. הנחה שכזו פוגעת בכבודו של המצווה או המיטיב, היא מכרסמת בזכותו על נכסיו, ומבטאת יוהרה ופטרנליזם שאין להם מקום בשיטה המכירה בזכותו של אדם על קניינו. הזכות לקבוע את גורל רכושו עומדת גם למי שתש כוחו ורפה גופו, אך מחשבתו צלולה. היא עומדת גם לזה עליו נביט כתמהוני וכחריג, כל עוד יכול הוא לגבש רצון עצמאי, כל עוד יש לו יכולת בחירה ויכולת להבין את משמעות פעולותיו (ראו גם: עניין קרן לב"י, בעמ' 721 – 722). לפיכך, על הטוען לכך שמיטיב בעל קופת גמל לא ידע להבחין בטיבו של רישום המוטבים או בטיבן של העברות כספים אל קופת הגמל, להוכיח טענתו באמצעות עדות רפואית או אחרת שתתייחס למועד ביצוע הפעולות. אם לא עלה בידו להוכיח את טענתו ביחס למועד ביצוע הפעולות, יקוים דברו של המנוח גם אם לפני ביצוע הפעולה או לאחריה היה מצבו אחר (עניין בנדל, בעמ' 105).

ועוד אוסיף – פעולה שנעשתה על ידי חסוי מצריכה אמנם נקיטת זהירות ראויה ואפשר שאף טבוע בה החשש כי היא אינה משקפת את רצונו האמיתי, ואולם בל נשכח כי מינוי אפוטרופוס לחסוי נעשה לאחר הליך שבמסגרתו נותן בית המשפט דעתו למצבו של החסוי, ומקום שלא נמצא כי יש להגביל את כשרותו לפעולות משפטיות, אין זה ראוי לעשות כן בעקיפין.

28. האם הבינה המנוחה מה משמעות פעולתה? האם ממכלול התנהגותה בעת שינוי שמות המוטבים ולאחר מכן בעת העברות הכספים אל קופת הגמל עולה כי היא ידעה להבחין בטיב פעולותיה? שאלה זו הינה שאלה עובדתית שיש לבחנה בהתבסס על נסיבות העניין.

בפתח הדברים אציין כי לא מצאתי להתערב בעיקרם של הממצאים שנקבעו על ידי בית המשפט המחוזי שנסמכים במידה רבה על התרשמותו מן העדים שבאו בפניו ובראשם המשיבה 1. הראיות שהובאו בפני בית המשפט קמא נוגעות בעיקרן למצבה של המנוחה ביום בו חתמה על שינוי שמות המוטבים בקופת הגמל וכן יש בהן שמתייחסות למועדים סמוכים ואף רחוקים יותר ממועד זה.

המערערים לא המציאו כל חוות דעת רפואית לבית המשפט המחוזי באשר למצבה הרפואי, הנפשי והמנטלי של המנוחה בעת ששינתה את שמות המוטבים בקופת הגמל. על מצבה של המנוחה במועד זה ניתן ללמוד בעיקר ממזכר מיום 11.12.94 שנכתב על ידי ד"ר הומינר ביום שחרורה של המנוחה מאשפוז, יום שינוי רישום שמות המוטבים בקופת הגמל, בו ציין: "שוחחתי היום עם החולה הנ"ל ומצאתיה בהכרה מלאה, מבינה ומשתפת פעולה, החולה מסוגלת במצבה היום לדאוג לענייניה הכספיים, להחליט ולחתום על מסמכים בנדון". המערערים העלו מלוא החופן השגות נגד מסמך זה בציינם כי אין לראות בו "חוות דעת", כפי שכינהו בית המשפט המחוזי, ובטענם כי לא בכדי נכתב המזכר ביום שינוי הרישום בבנק, שכן הוא נועד להכשיר את פעולתה זו של המנוחה. כן טענו כי ד"ר הומינר אינו מומחה לפסיכיאטריה ויש להעדיף על פניו חוות דעת שהוכנה כחודש לאחר מכן לצורך הליך מינויה של המשיבה 1 כאפוטרופה על ידי ד"ר מוסקוביץ'.

אכן, מזכרו של ד"ר הומינר אינו בגדר "חוות דעת מומחה" כמשמעה בפקודת הראיות ובתקנות סדר הדין האזרחי, ואולם מדובר במסמך שנערך על ידי רופא שאינו בעל עניין, שראה את המנוחה והתרשם ממנה בסמוך מאוד לחתימה על הוראת שינוי שמות המוטבים בקופת הגמל. אבהיר, כי איני שוללת את האפשרות שהמזכר התבקש על ידי המשיבה 1 בידעה כי היא והמנוחה ישימו פעמיהן אל הבנק לאחר שתצאנה את בית החולים, אולם אין בכך כדי לגרוע ממשקלו. ייתכן והמשיבה ביקשה דווקא בתום לב להבטיח תיעוד שילמד על מצבה של המנוחה באותה עת ומכל מקום, המשיבה 1 לא נחקרה בנושא והמערערים כלל לא ביקשו לזמן לעדות את ד"ר הומינר ומשכך דין טענותיהם להידחות.

29. ראיות נוספות בתיק מלמדות כי ככל הנראה מצבה של המנוחה לא היה יציב תמיד.

המשיבה 1 בעדותה תיארה את שיחתה של המנוחה עם פקידת הבנק ביום 11.12.94, עובר לשינוי הרישום, ומסרה כי המנוחה עמדה על דעתה והבהירה כי היא מבצעת צעד זה כיוון שהמשיבה 1 סירבה לכך שהיא תשנה לטובתה את צוואתה, וכשהציעה לה המשיבה 1 להיוועץ קודם שינוי שמות המוטבים בהורי המערערים השיבה המנוחה כי הם בגדו בה וכי היא תקבע את גורלו של כספה. עוד העידה כי המנוחה "תפקדה. היא היתה צלולה, באותה תקופה בטוח. באחרית ימיה היו לה ימים קשים,.." (עמ' 4 לפרוטוקול). גם המשיבה 2 בעדותה בבית המשפט מסרה כי: "יום אחד אחרי שהגשתי את הבקשה למינוי אפוטרופוס, זה היה די סמוך, עניין של חודשים. התקשרה אלי יום אחד (המנוחה, ע.א.) ואמרה לי "אני כועסת על אביבה" (המשיבה 1, ע.א.). היא אמרה אביבה לא רוצה שאתן לה את הכל. אמרתי לה מה זה? אמרה לי אני רוצה לתת הכל לאביבה, אמרתי לה טוב, אדבר עם אביבה כדי להרגיע אותה" (עמ' 13 לפרוטוקול).

עדות ההגנה שולמית כהן, חוה שוסטק ויוכבד יברבוים שעמדו בקשר עם המנוחה אף הן מסרו כי המנוחה היתה צלולה בדעתה עד סמוך למותה והביעה את רצונה לשנות את צוואתה לטובת המשיבה 1, ואת תרעומתה על כך שהמשיבה 1 מסרבת לכך. אף שנכונה טענת המערערים כי אין מדובר בעדויות של אנשי מקצוע ואין לראות את דבריהן כשקולים לאבחנות רפואיות, הרי מדובר בעדויות של מספר נשים שהיו בקשר עם המנוחה, שאינן בעלות עניין ושיכלו להתרשם מה מצבה באופן כללי, האם היא מבינה את הנעשה סביבה ומסוגלת לקיים תקשורת תקינה עם הסובבים אותה, וככאלה יש להן ערך ומשקל.

אל מול אלה ניצבות ראיות מהן עולה כי ייתכן שפני הדברים היו שונים לפרקים. כך, במסגרת הבקשה להכרזה על המנוחה כפסולת דין מיום 23.10.94 (כחודש עובר לביצוע השינוי בקופת הגמל) הצהירה המשיבה 1 כי המנוחה "מזהה מדי פעם את מכריה וקרוביה אך מתקשה לנהל את ענייניה הכספיים והאחרים לאור מגבלותיה…". גם באישור רפואי מאת ד"ר גביש מיום 30.9.94 צוין כי המנוחה סובלת מירידה בתפקוד מנטלי וכי על פי התרשמותו "יש אבדן זיכרון חלקי וחוסר יכולת לנהל את ענייניה הכלכליים (זקוקה לעזרה בביצוע פעולות פשוטות ביותר)". מעל הכל, הראיה בה מבקשים המערערים להיתלות הינה חוות דעתו של ד"ר מוסקוביץ שבדק את המנוחה ביום 13.12.94 לצורך הליך מינוי האפוטרופוס ומצא כי "מתקשה בתפקוד היום-יומי, מדי פעם נכנסת למצבים של בלבול בהם יש הזיות ראיה (רואה הרבה אנשים בחדר) וגם מחשבות שווא של רדיפה (רוצים להזיק לה). במצבים בהם היא יותר צלולה יש ירידה קוגניטיבית בינונית בלבד בעיקר ירידה בהתמצאות וזיכרון לתווך קצר (כך במקור, ע.א) ומצליחה לענות לעניין ולהתעניין יותר בסביבתה". הוא סבר גם כי המנוחה אינה מסוגלת להביע דעתה בעניין האפוטרופסות. ד"ר מוסקוביץ, יש לציין, אף הוא לא העיד בהליך הנוכחי ובית המשפט המחוזי קבע כי חוות דעתו לא תשמש ראיה לאמיתות תכנה, עניין עליו משיגים המערערים.

30. קיימות אם כן ראיות שיש בהן כדי לתמוך בטענות המערערים לפיהן המנוחה לא הייתה צלולה כל העת. קיימות גם ראיות הפוכות. בית המשפט המחוזי קבע לעניין זה כי המנוחה הייתה צלולה בדעתה. התשתית הראייתית שהציגו המערערים בהקשר זה הינה ההכרזה על המנוחה כחסויה, לרבות תצהירה של המשיבה ואישורו של ד"ר גביש שעמדו ברקע ההחלטה על מינוי המשיבה 1 לאפוטרופה על המנוחה. עדים שניתן היה להעלות על הדעת כי יש מקום לזמן, לא הובאו לעדות על ידיהם. היותה של המנוחה חסויה לא די בה על מנת להעביר את נטל הבאת הראיות אל המשיבה 1 ומשכך תמימת דעים אני עם בית המשפט המחוזי כי דין טענתם זו להידחות. אכן, התמונה הכוללת מעוררת ספקות, ואולם בספקות לא די על מנת לרוקן מתוכן את דברו של המנוח, ולא הטוען נגד קיום מצוותו האחרונה הוא שצריך ליהנות מן הספק, אלא מבקש קיומה.

אשר לטענות המערערים כי היה מקום לקבל את חוות דעתו של ד"ר מוסקוביץ' כראיה לאמיתות תכנה, איני רואה להידרש לטענה זו לגופה היות שלטעמי, גם לו הייתי סבורה כי יש לקבל את חוות הדעת לא היה הדבר משנה ממסקנותיי: ראשית, יש לזכור כי גם לאחר שהתקבלה חוות דעתו של ד"ר מוסקוביץ בהליך למינוי אפוטרופוס, לא הוכרזה המנוחה פסולת דין ואין לשנות בדיעבד מהקביעות בהליך זה. מעבר לכך, לעיצומו של עניין, ככל הנראה אכן זכרונה של המנוחה לא היה תמיד חד והיא סבלה מתחלואים ובעיות נוספות, אולם קיימת תשתית ראייתית מספקת לקבוע כי היא הבינה את משמעות הפעולות של רישום שמות המוטבים והעברות הכספים אל קופת הגמל ורצתה בהן.

סיכומה של נקודה זו: איני מוצאת להתערב בקביעת בית המשפט המחוזי כי המנוחה היתה צלולה בדעתה ולפיכך עמדתי היא כי היא הבחינה בטיב הפעולות נשוא המחלוקת שביצעה.

משכך אפנה לבחון את הטענה בדבר השפעה בלתי הוגנת.

השפעה בלתי הוגנת

31. המערערים טוענים כי המשיבה 1 ניצלה את מצבה הנפשי והפיזי המדורדר של המנוחה כדי להשפיע עליה השפעה בלתי הוגנת שבעקבותיה שינתה המנוחה את שמות המוטבים בקופת הגמל והפכה את המשיבה 1 למוטבת יחידה בה.

סעיף 30(א) לחוק הירושה מורה כדלקמן:

הוראת צוואה שנעשתה מחמת אונס, איום, השפעה בלתי הוגנת, תחבולה או תרמית – בטלה.

סעיף זה אף הוא נמנה על סעיפי חוק הירושה שמטרתם להבטיח את ההגנה על חופש הרצון של המצווה באופן שצוואתו תשקף את רצונו החופשי והכנה, פרי החלטתו העצמאית, באשר לגורל רכושו לאחר שילך לעולמו, ולא תהא תוצאת ניצול בלתי הוגן של אחר את המצווה ואת מצבו (ע"א 133/84 רכטמן נ' זיסמן, פ"ד לט (4) 769, 772 (1986)).

32. המשמעות שמקובל ליתן לביטוי "השפעה בלתי הוגנת" הינה מצמצמת למדי (ע"א 1099/90 שרוני נ' שרוני, פ"ד מז (4) 785, 794 (1993)). קיומה של ההשפעה הבלתי הוגנת נלמד מגורמים שונים ובהם "מצבו הפיזי של המצווה, מצבו המנטאלי והנפשי, מידת חולשתו וסוג התלות שהוא תלוי בזולת, בדידותו וניתוקו מאנשים אחרים, מערכת הקשרים בינו לבין האדם שהוא נזקק לו וקשריו עם אחרים – כל אלה יש בהם כדי להשפיע על מידת השתעבדות רצונו ואובדן השליטה בו, או על חשש מפני קיומו של מצב כזה" (ע"א 2500/93 שטיינר נ' המפעל לעזרה הדדית של ארגון עולי מרכז אירופה, פ"ד נ (3) 338, 344 (1996)). בנוסף תינתן הדעת לשאלה האם זכה המצווה לייעוץ משפטי בלתי תלוי בעת עריכת הצוואה וליתר נסיבות המקרה (ע"א 7506/95 שוורץ נ' בית אולפנא בית אהרון וישראל, פ"ד נד (2) 215, 225 (2000)). כמו-כן, הפסיקה הכירה, בהתייחס לצוואות, בראיות נסיבתיות שונות שקיומן מלמד לכאורה על התקיימותה של השפעה בלתי הוגנת, דוגמת נוכחות הנהנה בעת עריכת הצוואה על-ידי המצווה, או מסירת פרטים אישיים על-ידי הנהנה למצווה (ע"א 3828/98 מיכקשוילי נ' מחקשוילי, פ"ד נד (2) 337, 343 (2000)).

עוד יש להטעים כי עצם ההשפעה על אדם לצוות באופן זה או אחר, או הניסיון להשפיע עליו לעשות כן, אין בה כשהיא לעצמה פסול. ברי, כי כל אדם נתון במידה זו או אחרת להשפעת הסובבים אותו, ולעמדות שהם משמיעים בפניו תיתכן השפעה על גיבוש דעתו ועל החלטתו. על מנת להביא לפסילת ההוראה יש להראות כי ההשפעה היוותה ניצול בלתי הוגן של מצבו של המצווה באופן שלא ניתן לומר כי הוראת הצוואה משקפת את רצונו החופשי (ראו גם: ע"א 3828/98 הנ"ל, בעמ' 342; ע"א 5185/93 היועץ המשפטי לממשלה נ' מרום, פ"ד מט (1) 318, 331 (1995)). השפעה זו היא השפעה פסולה.

33. ככל שדברים אמורים ביצירת צוואה, לא נקבעה בחוק חזקה לקיומה של השפעה בלתי הוגנת. לפיכך, בשל הכלל שאת רצון המת יש לקיים ונוכח הכללים הנוהגים בדיני הראיות נקבע בעבר, כי הנחת המוצא היא כי הצוואה כשרה והמתנגד לקיום צוואה מחמת השפעה בלתי הוגנת עליו הנטל להוכיח טענתו. כל ספק לעניין זה פועל לטובת המבקש את קיום הצוואה. ברם, מקום שמן הנסיבות עולה, כי בין המוריש ליורש על פי הצוואה התקיימה תלות מקיפה ויסודית עד כי ניתן להניח שהביאה לשלילת רצונו החופשי של המוריש ביחס ליחסים שבינו לבין הזולת, מקום בו התקיימו יחסי אמון מיוחדים בין המצווה והזוכה, כי אז ניתן לומר שפעולה שהיא בעליל לטובתו של היורש היא תוצאה של השפעה בלתי הוגנת מצדו, וזאת אלא אם כן הוכח אחרת. במצב זה עובר הנטל להוכיח את אי קיומה של ההשפעה הבלתי הוגנת אל שכמו של המבקש את קיום הצוואה (ע"א 423/75 בן נון נ' ריכטר, פ"ד לא (1) 372, 378 (1976). להלן: עניין בן נון; עניין רכטמן, בעמ' 773; ע"א 733/88 אהרוניאן נ' הלישקה, פ"ד מה (5) 705, 709 – 710 (1991); ע"א 5640/92 אלוני נ' באומן, פ"ד מט (5) 373, 382 (1996); שילה – כרך א, בעמ' 270 – 272).

סוגיית הוכחתה של ההשפעה הבלתי הוגנת נדונה באופן מקיף גם במסגרת הדיון הנוסף בעניין מרום. נקבע, כי לא די בחשד גרידא בכדי להקים את החזקה בדבר השפעה בלתי הוגנת ולהעביר את נטל הבאת הראיות אל המבקש לקיים את הצוואה. על המתנגד לקיום הצוואה להוכיח כי המסקנה המסתברת העולה מחומר הראיות היא כי הצוואה נעשתה מחמת השפעה בלתי הוגנת וכי מסקנה זו סבירה יותר ממסקנה לפיה הצוואה לא נעשתה מחמת השפעה בלתי הוגנת (דנ"א 1516/95 מרום נ' היועץ המשפטי לממשלה, פ"ד נב (2) 813, 847 (1998). להלן: דנ"א מרום). לשם כך "נדרשות ראיות משמעותיות, המקימות תשתית סבירה למסקנה בדבר קיומה של השפעה בלתי הוגנת" (שם, בעמ' 848), אולם גם "ראיות נסיבתיות שמהן עולה מסקנה מבוססת וממשית להשפעה בלתי הוגנת, עשויות להספיק לצורך הרמת הנטל הרובץ על המתנגד לקיום הצוואה" (מרום, בעמ' 848).

כפי שציינתי כבר, ככל שדברים אמורים בהסדרי חוק הירושה שעניינם הבטחת קיומו של רצונו האמיתי של המצווה, איני רואה להבחין בין צוואה להוראות הנוגעות לכספי קופת גמל. הגיונם של כללים אלה יפה לענייננו נוכח אופיה "ההורשתי" של הפעולה של קביעת אדם כמוטב בקופת גמל שיזכה בכספים אך עם מות המיטיב ונוכח הרצון והחובה להבטיח כי מקוים רצונו האמיתי של המנוח, ועל כן יש להחיל לטעמי את הוראת סעיף 30(א) לחוק הירושה גם על כספי קופת הגמל.

34. האם מתקיימת במקרה שלפנינו השפעה בלתי הוגנת?

ההכרעה האם התקיימה השפעה בלתי הוגנת במקרה קונקרטי הינה תולדת בחינת נסיבות העניין (ע"א 750/90 כולל בית יהודה נ' גוטר, פ"ד מה (1) 498 (1991); ע"א 196/85 רוזנפלד נ' סלנט, פ"ד לט (4) 550 (1985)).

אני נכונה להניח לצורך הדיון כי במקרה שבפנינו, מעצם קיומם של יחסי התלות והאמון המתקיימים בין חסוי לאפוטרופוס ומאחר שרישום ששינוי שמות המוטבים היטיב בבירור עם המשיבה 1 ניתן היה לסבור כי מדובר בפעולה שהיא תוצאתה של השפעה בלתי הוגנת, אולם לדעתי עלה בידה של המשיבה 1 להוכיח כי לא כך היה. דהיינו, כי לא הפעילה השפעה בלתי הוגנת על המנוחה.

אין חולק כי המשיבה 1 היתה הנפש הקרובה ביותר למנוחה בשנותיה האחרונות, בהן ידעה מתחלואי הגוף ומכאב הבדידות. המערערים מדגישים אמנם כי המשיבה 1 היא קרובת משפחה רחוקה יותר של המנוחה בעוד הם ילדי אחייניה, אולם ראוי לציין כי מהתמונה שהובאה בפני בית המשפט קמא עולה כי קרבת הדם לא בהכרח מעידה על מידת המחויבות שחש אדם כלפי קרוביו. בשנותיה האחרונות מיעטה המנוחה לצאת את ביתה בשל מצבה הגופני הירוד וקשריה עם העולם שמחוץ לכתלי ביתה הפכו תלויים בנכונותם של מכריה וקרוביה לשמור על קשר עמה. הקשר הקרוב בין המנוחה למשיבה 1 החל שנים קודם לכן, כשהמשיבה 1 סייעה למנוחה בטיפול בבעלה של זו האחרונה ולאחר שנפטר המשיכה לטפל במנוחה עצמה. היא עמדה בקשר רצוף ותכוף עמה, דאגה לה, סייעה לה וסעדה אותה. מדובר איפוא בקשר קרוב שהלך והעמיק משך שנים, עד כי עם השנים הפכה המשיבה 1 לאדם הקרוב ביותר למנוחה.

יחד עם זאת, על אף שהמנוחה הייתה תלויה במשיבה 1 במידה רבה בכל ניהול ענייניה, על אף זיקנתה וחולשתה, לא ניתן לקבוע לטעמי כי מהראיות עולה שתלותה זו מקימה חשש לכך ששיעבדה רצונה לזה של המשיבה 1 או לכך שאיבדה השליטה ברצונה החופשי (וראו בהקשר זה דבריו של פרופ' טדסקי במאמרו "על השפעה בלתי הוגנת    בדין החוזים הישראלי" משפטים כ"א (תשנ"ב) 517, 519). המשיבה 1 הביאה בפני בית המשפט המחוזי עדויות ותצהירים של אנשים שהיו בקשר עם המנוחה ושאינם בעלי עניין. הם העידו על מסירותה של המשיבה 1 למנוחה ועל הרצון שהביעה המנוחה בפניהם, עוד בטרם מונתה המשיבה 1 לאפוטרופה עליה, להעביר לה את רכושה לאחר מותה, ואף על כעסה על המשיבה 1 שסירבה לשינוי הירושה. מהעדויות עולה כי המנוחה עמדה עם קרובים שונים בקשר טלפוני וכן הגיעו לבקרה מעט אנשים. בנוסף, הטיפול היומיומי במנוחה נעשה על ידי מטפלת. נוכח מכלול זה, קשה לקבל הטענה כי המנוחה היתה מבודדת מן העולם באופן שהקשר עם המשיבה 1 הפך כר נוח להשפעה עליה. היא ביטאה רצונות עצמאיים, עמדה בקשר עם עורכת דין, ואולי חשוב מכל, טענתה של המשיבה 1 כי פקידת הבנק שוחחה עם המנוחה ביחידות בטרם שינוי שמות המוטבים בקופת הגמל לא נסתרה. הגם שמתחייבת זהירות מרובה בבחינת הדברים, העובדה כי החתימה על שינוי שמות המוטבים נעשתה לאחר שהמנוחה שוחחה ביחידות עם פקידת הבנק תורמת אף היא להסרת החשש מפני השפעה בלתי הוגנת של המשיבה 1 על המנוחה.

על כך יש להוסיף, כי מהעדויות עולה מורת רוחה של המנוחה מיחסם של בני משפחתה אליה. די לי שאזכיר בהקשר זה את האמור שתצהירה של גב' שולמית כהן שטיפלה במנוחה ולפיו:

"ערב ראש השנה מסויים הבאתי להינדה פרחים, ואז הינדה אמרה לי, את אדם זר ומביאה לי פרחים, וקרובי משפחתי לא התקשרו אפילו לומר שנה טובה".

אכן, ייתכן והדברים נאמרו בשעת כעס, אך אין ספק כי הם מתיישבים היטב עם מכלול הראיות שהובאו. בנסיבות אלה רצונה של המנוחה לגמול למי שסייעה לה לאורך שנים, ולו תוך "צמצום" ירושתם של המערערים, אינו נראה בלתי מתקבל על הדעת (וראו גם: ע"א 196/85 הנ"ל, בעמ' 554).

35. מכל האמור, אני סבורה כי המשיבה 1 הוכיחה כי לא הופעלה על ידה השפעה בלתי הוגנת. כבית המשפט המחוזי גם אני שוכנעתי כי שינוי שמה של המשיבה 1 – שעל פי הצוואה אמורה היתה לקבל 10,000$ בלבד – בא לבטא את הכרת התודה והטובה שהכירה המנוחה למשיבה 1 על המסירות, האכפתיות והחום שהרעיפה עליה בשנותיה האחרונות כשהיא נזקקת לעזרה אך קרוביה האחרים מפנים לה עורף. הרצון להכיר טובה אנושי ומובן הוא ואינו מלמד כשלעצמו על קיומה של השפעה בלתי הוגנת. ואכן נקבע כבר, כי ביטויי הכרת תודה אינם מלמדים בהכרח על השפעה בלתי הוגנת (וראו גם: ע"א 851/79 בנדל נ' בנדל, פ"ד לה (3) 101, 106 (1981); ע"א 1099/90 שרוני נ' שרוני, פ"ד מז (4) 785, 794 (1993)). אני סבורה כי המשיבה 1 הפריכה את חזקת ההשפעה הבלתי הוגנת ואיני מוצאת כי אכן התקיימה במקרה זה השפעה פסולה שכזו.

36. למעלה מן הצורך אציין, כי קיימים נימוקים נוספים התומכים במסקנה כי המשיבה 1 לא השפיעה השפעה בלתי הוגנת על המנוחה. במה דברים אמורים.

קופת הגמל אינה ממצה את כלל נכסיה של המנוחה, ובהתאם לצוואתה נותרו בידי המערערים נכסים וכספים בשווי נכבד. לכאורה, עוד בטרם מונתה כאפוטרופה ובטרם הוכרזה המנוחה כחסויה, היה באפשרותה של המשיבה 1 להשפיע על המנוחה לשנות את צוואתה כולה, עניין שכעולה מהעדויות הועלה ממילא על ידי המנוחה. בנוסף, המשיבה 1 ניהלה את ענייניה של המנוחה בבנק מכוח ייפוי כוח שנתנה לה המנוחה, ומכאן שלו רצתה לשלוח ידה בכספיה של המנוחה, היו לה אפשרויות למכביר לעשות כן. עוד אוסיף, השפעה בלתי הוגנת יש בה מימד של חוסר תום לב, של חוסר הגינות. המשיבה 1 טענה בבית המשפט, טענה שלא נעשה אף ניסיון לסתרה, כי בטרם מונתה כאפוטרופה, הוצע לאחיינה של המנוחה, אביהם של המערערים 4 -6, להתמנות כאפוטרופוס על המנוחה, אך הוא סרב. לאחר שהלכה המנוחה לעולמה מסרה המשיבה 1 למערערים את מלוא המידע על רכושה של המנוחה, לרבות כספים שנמצאו בחשבון בנק משותף לה ולמנוחה. האם כך נוהג מי שמבקש בערמה ובתחבולה, כפי שמבקשים המערערים לצייר את התנהלותה של המשיבה 1, ליטול כספים לא לו תוך ניצול חולשתו של בן משפחה ישיש? לטעמי בנסיבות שבפנינו יש להשיב לשאלה זו בלאו נחרץ.

לאחר שבחנתי פעולותיה של המנוחה עצמה, אבחן כעת את התנהלותה של המשיבה 1 לאור חובותיה כאפוטרופה.

שינוי שמות המוטבים והעברות הכספים בראי חובותיו של הנאמן

37. כפי שהובהר, שינוי שמות המוטבים וביצוע העברות הכספים אל קופת הגמל אינם עומדים בסתירה ישירה לסעיף 48 לחוק הכשרות, מאחר שאין מדובר בפעולה משפטית בין חסוי לבין מי מהגורמים המנויים בסעיף. בכך אין כדי להוליך למסקנה כי אין מדובר במצב של ניגוד עניינים. כאמור, במינויה של המשיבה 1 כאפוטרופה על המנוחה היא הפכה לנאמן על נכסיה של זו, ומשכך חל עליה האיסור על טובת הנאה שבסעיף 13(א) לחוק הנאמנות. נזכיר כי סעיף זה מורה:

נאמן לא ירכוש לעצמו או לקרובו נכס מנכסי הנאמנות או כל זכות בו, לא יפיק לעצמו או לקרובו טובת הנאה אחרת מנכסי הנאמנות או מפעולותיה, ולא יעשה דבר שיש בו סתירה בין טובת הנאמנות לבין טובתו שלו או של קרובו.

מבין החלופות המנויות בסעיף 13(א) לחוק, החלופות הנוגעות לענייננו הן אלה הקובעות כי נאמן לא יפיק לעצמו או לקרובו טובת הנאה אחרת מנכסי הנאמנות ולא יעשה דבר שיש בו סתירה בין טובת הנאמנות לבין טובתו שלו. האם נופלת התנהלותה של המשיבה 1 בגדרן של חלופות אלה?

ככל שדברים אמורים בעצם הפעולה של שינוי שמות המוטבים, איני סבורה כי יש לראות בפעולה זו משום הפרה של חובות הנאמנות המוטלות על המשיבה. המנוחה היתה אמנם חסויה, ואולם היא היתה כשרה לפעולות משפטיות. כפי שפירטתי, קיימות ראיות לכך שהיא היתה מודעת לטיב הפעולה שביצעה ביום זה ולכך שזה אכן היה רצונה. היא עצמה שינתה את שמות המוטבים לאחר שיחה ביחידות עם פקידת הבנק. די בכך לטעמי על מנת להותיר פעולה זו על כנה. אעיר, כי החלופות הרלוונטיות שבסעיף 13(א) לחוק הנאמנות מדברות במידה כזו או אחרת בפעולה של הנאמן, "המפיק טובת הנאה" או עושה "דבר שיש בו סתירה" לטובת הנאמנות. עצם העובדה שהמשיבה 1 ליוותה את המנוחה אל הבנק, שם הותירה אותה עם פקידת הבנק, אין בה משום פעולה שכזו.

38. מורכבים יותר הם פני הדברים ביחס להעברות הכספים שבוצעו בתקופה שלאחר היום בו שונו שמות המוטבים בקופת הגמל. הצדדים חלוקים ביניהם באשר למידת מעורבותה של המשיבה 1 בביצוע העברות הכספים. בית המשפט המחוזי קבע כי מכיוון שהוראות העברת הכספים אל קופת הגמל נחתמו על ידי המנוחה (בפסק הדין צוין בטעות כי הוראות העברת הכספים נחתמו בידי "התובעת עצמה", אך ברי כי הכוונה למנוחה, ע.א.), הרי שהמשיבה 1 לא עשתה דבר ולא פעלה בניגוד להוראות חוק הנאמנות. לטעמי, נתפס בעניין זה בית המשפט המחוזי לכלל טעות, שראשיתה בממצאי העובדה ובנקודה זו, ובה בלבד, אני סבורה כי יש להתערב בקביעה מקביעותיו העובדתיות.

העברות הכספים מחשבונותיה של המנוחה אל קופת הגמל שלה אינן אלא העברות מ"כיס" אחד של המנוחה אל "כיס" אחר שלה. הכספים נותרו בקופת הגמל עד יום מותה של המנוחה, וכפי שמציינת המשיבה 1, המנוחה יכולה היתה לעשות בהם שימוש בכל רגע נתון עובר למותה. העברות הכספים לא גרעו מאומה מנכסיה של המנוחה ומקניינה. מכאן, ייתכן שניתן לומר כי בפעולות אלה לא נפגעו לא חובת המסירות והאמון שחבה המשיבה 1 למנוחה ולא אינטרס השמירה על נכסי הנאמנות (וראו לעניין זה: שלמה כרם "חובות אמון – על חובות האמינות, הנאמנות וההתחשבות" ספר זיכרון לגד טדסקי – מסות במשפט האזרחי (1995) 309, 324 – 325).

עם זאת, קשה להתעלם מכך שבסופו של דבר, לאחר מותה של המנוחה יועברו הכספים אל המשיבה 1. עוד יותר קשה להתעלם מכך שככל הנראה הייתה למשיבה 1 מעורבות כלשהי בהעברות הכספים אל קופת הגמל, גם אם סביר בעיני שהייתה זו מעורבות טכנית גרידא להקל על המנוחה הישישה ולבצע את רצונה. על מעורבות זו ניתן ללמוד מאישור על העברת כספים בסך 18,200 ₪ לקופת הגמל מיום 2.1.95, עליו חתומה המשיבה 1 בלבד. העברת כספים נוספת מאותו יום, בסך של 120,000 ₪ אינה חתומה. יתר העברות הכספים חתומות על ידי המנוחה או שצוין כי הן בוצעו בהתאם להוראה טלפונית. ניתן אמנם לתהות האם המנוחה היא שנתנה את הוראות ההעברה בעצמה נוכח התיאורים שבבקשה להכרזה עליה כחסויה כמי שמתקשה לנהל את ענייניה ומאחר שמן הראיות עולה כי המשיבה 1 טיפלה בענייניה הכספיים של המנוחה. עם זאת, לא הובאו ראיות לעניין זה דוגמת עדות מאת פקידי הבנק ואף המשיבה 1 לא נשאלה בעניין ומשכך איני מוצאת לקבוע דבר בעניין.

39. המעורבות בהעברת כספים אל קופת הגמל, גם אם היתה מצומצמת, בעייתית בעיני, באשר ברור למשיבה 1, גם אם היא מבצעת תפקיד "טכני" גרידא של ביצוע הוראת המנוחה, כי היא תפיק טובת הנאה מפעולה זו בעתיד, לאחר שתלך המנוחה לעולמה. אמת, אין הסעיף מדבר בהפקת טובת הנאה לעתיד ובלשון הווה הוא נוקט, אך כוונת המחוקק ברורה היא, כשם שברור גם למוטב כי בידו זכות מיידית, על אף שהכספים יועברו לידיו רק בעתיד, עם פטירת המיטיב (ראו לעניין זה: שורץ, בעמ' 348). במצב בו לא ניתן לקבוע לגבי  הפעולות האמורות מיום 2.1.95 כי הן בוצעו על ידי המנוחה, וכאשר התועלת שתצמח מהן היא למשיבה 1 שביצעה לפחות אחת מהן, לא אוכל לקבל הקביעה שהעברות אלה נעשו כדין. פעולות שכאלה חייבו את המשיבה 1 לפעול בהתאם לדרישות סעיף 13(א) לחוק הנאמנות ולפנות אל בית המשפט בבקשה לקבל את אישורו בטרם תורה על העברות כספים שהיא הנהנית מהן. משלא נעשה הדבר, ומאחר שספק זה משליך על העברות הכספים כולן, בטלות פעולות אלה ולא ניתן להכשירן בדיעבד.

עוד אוסיף, כי לטעמי, על מנת להסיר חששות מעין אלה המתעוררים בעניין שבפנינו, ראוי לדרוש כי מקום שמדובר בפעולה משפטית שמבצע חסוי שאינו פסול דין, ואשר האפוטרופוס (או קרוביו או מי מטעמו) עשוי להפיק ממנה טובת הנאה אף על פי שהוא אינו צד לפעולה המשפטית, ניתן לדרוש – הגם שאין דרישה זו עולה מדברי החקיקה הרלוונטיים – כי פעולה שכזו תצריך את אישורו מראש של בית המשפט. כפי שציינתי בפסקה 21 לחוות דעתי, החובה להגן על החסוי ועל נכסיו מפני החשש שמא ינוצלו לרעה על ידי האפוטרופוס או מי מהקרובים לו, מצדיקה שלא לראות בפעולות המשפטיות המנויות בסעיף 48 לחוק הכשרות רשימה סגורה וממצה, וכפי שציינתי שם, תחולתו של האיסור על אפוטרופוס להימצא בניגוד עניינים ראוי שישתרע על כל מקרה בו מתעורר כל חשש לניגוד עניינים. דברים דומים יכולים להיאמר גם ככל שהדברים אמורים בהוראת סעיף 13 לחוק הנאמנות. דהיינו, גם מקום בו אין מדובר בפעולה אקטיבית של הנאמן, אלא בפעולה שכל כולה נעשתה על ידי החסוי אך הנאמן הוא שעשוי למצוא עצמו מפיק ממנה טובת הנאה, גם במקרה זה ראוי כי יידרש אישורו מראש של בית המשפט לביצוע הפעולה על ידי החסוי. באופן זה יהא בידו של בית המשפט לבחון באופן בלתי אמצעי את מניעיו של החסוי בביצוע הפעולה המשפטית המבוקשת, את טיבה של מערכת היחסים בינו לבין האפוטרופוס ואת הנסיבות העומדות ברקעה. יהא בידו לעמוד על רצונו של החסוי בעודו בחייו, כאשר בידו לבאר את רצונו, וכך גם יינתן המשקל ההולם למה שלאחר מכן יהפוך ל"רצון המצווה". עוד אוסיף, כי איני סבורה שדרישה לאישור מראש של בית המשפט תוביל להכבדה ניכרת על בתי המשפט היות שמדובר אך במקרים מעין אלה שבפנינו שבהם מדובר בפעולה משפטית שמבצע החסוי עצמו כאשר האפוטרופוס אינו צד לפעולה המשפטית אך עשוי ליהנות ממנה, ובנוסף יש להניח כי הידיעה שבית המשפט יבחן הדברים בזהירות ובדקדקנות ולא ייתן אישורו בנקל, יהא בה כדי להרתיע מפני הפיכת הפניה לבית המשפט בבקשה לאישור מראש לביצוע הפעולה המשפטית על ידי החסוי דרך לעקיפת האיסור על ניגוד עניינים.

במאמר מוסגר אציין כי בין הצדדים ניטשה מחלוקת בשאלת קבילותם של האישורים על ההעברות הבנקאיות מיום 2.1.95. מדובר במסמכים שצורפו אל כתב התביעה, ומשכך לא ראיתי מדוע לא להביאם בין כלל הראיות בתיק, מה גם שכאמור, לא על עניין זה נחתכת התוצאה.

40. אבהיר כי לטעמי במישור המוסרי, הערכי, לא נפל דופי בהתנהלותה של המשיבה 1 ואני סבורה כי מהראיות עולה כי היא פעלה בתום לב, שלא מתוך מודעות לכך שהיא ממרה את מצוות המחוקק. אין יסוד לסבור, לדעתי, כי היא פעלה מתוך תאוות בצע או מתוך תכנית מחוכמת שמטרתה לרוקן את עזבון המנוחה מהכספים שבו בערמה ובמרמה כפי שטענו המערערים. אולם בכך לא סגי. הרגישות הטבועה ביחסים שבין נהנה לנאמן, בין אפוטרופוס לחסוי, היא כזו שאינה מותירה מקום להקלות באשר לקיום מצוותו הברורה של המחוקק. מקום שנדרש אישור בית המשפט לפעולה שיבצע אפוטרופוס מפאת הימצאות אפשרית במצב של ניגוד עניינים, יש לקבלו כדרישת המחוקק מראש, שאחרת בטלה הפעולה. בכך מושג פיקוח שיפוטי הולם על פעולות האפוטרופוס.

סיכומו של דבר: המשיבה 1 זכאית לקבל את כספי קופת הגמל, למעט הכספים שהועברו אל קופת הגמל ביום 2.1.95, לגביהם לא ניתן לקבוע כי המנוחה עצמה הורתה לבנק על העברתם. נוכח חתימתה של המשיבה 1 על אחד מהאישורים מיום זה ניתן לקבוע כי היא הורתה על העברות הכספים באותו יום מאחר שהיא תהא הנהנית מפעולה זו הרי שהיה עליה כאפוטרופה על המנוחה, כנאמן על רכושה, לפעול על פי הוראות המחוקק ולקבל קודם לכן את אישור בית המשפט.

41. כאמור, המערערים מלינים גם על חיובם בהוצאות המשיבה בסך 30,000 ₪ בתוספת מע"מ. איני רואה להתערב בעניין זה. כידוע, אין זה ממנהגה של ערכאת הערעור להתערב בפסיקת ההוצאות על ידי הערכאה הדיונית, וזו נתונה לשיקול דעתה של הערכאה הדיונית (יואל זוסמן סדרי הדין האזרחי (מהדורה שביעית, 1995, בעריכת ד"ר שלמה לוין) 544 – 545). ההתערבות בפסיקת ההוצאות על ידי הערכאה הדיונית שמורה ככלל לאותם מקרים בהם נפלה שגגה של ממש בפסיקתן (ע"א 280/87 קופלמן נ' בינקין, פ"ד מג (2) 753, 759 (1989); ע"א 286/78 פיוניר קונקריט (ישראל בע"מ) נ' א' אנקרליקן קונטרקטינג אנד פיננס א.ס., פ"ד לג (1) 547, 548 – 549 (1979); ע"א 77/85 חברת החשמל, מחוז ירושלים בע"מ נ' חברת החשמל לישראל בע"מ, פ"ד לט (2) 592, 594 (1985)). אף על פי שמצאתי להתערב בפסק דינו של בית המשפט המחוזי בחלקו, אני סבורה כי פסיקת ההוצאות על ידי בית המשפט שיקפה את התרשמותו גם מאופן ניהול ההליך, לרבות הטחת ההאשמות במשיבה והניסיון להכפישה ולהטיל בה ובמניעיה דופי, מבלי שהיה לדברים בסיס ממשי. אני שותפה לעמדת בית המשפט המחוזי כי לא היה מקום לאלה ומשכך איני מוצאת להתערב בפסיקת ההוצאות.

בטרם סיום

42. במוקד המקרה שבפנינו עמדה ישישה שבריאותה הידרדרה, שנותרה ערירית – ללא בן זוג, ילדים, אחים או אחיות, שנותרה תלויה, במידה רבה, בטוב ליבם של הסובבים אותה, ובעיקר בני משפחתה הרחוקים. המשיבה 1, לאורך שנים, עוד בטרם ההידרדרות במצבה של המנוחה, סייעה לה וטיפלה בה ובבעלה עובר לפטירתו. המשיבה 1 ומשפחתה היו למנוחה המשפחה שבני משפחתה הקרובים יותר לא היו לה. במצב דברים זה אין תימה על הקרבה שנוצרה בין השתיים, על החיבה והאהבה שרחשה המנוחה למשיבה 1, על רצונה ליתן ביטוי בחלוקת רכושה לאחר מותה, לתודה שהכירה למשיבה 1 על חסד וחמלה בשעות כאב, חולי ובדידות. על רקע זה מונתה המשיבה 1, יחד עם המשיבה 2, לאפוטרופות על המנוחה.

מינוי אפוטרופוס במצבים שכאלה הינו אחת מן הדרכים – ואולי אחת מהקיצוניות שבהן – העומדות למדינה המבקשת לקיים חובתה כלפי תושביה הקשישים ולאפשר להם לחיות ברווחה ובכבוד בשנותיהם האחרונות. אם בעבר היו עיני הכל נשואות אל זקני השבט והם זכו להכרה ולהערכה על ניסיונם ועל תרומתם לחברה, הרי שכיום יש וקשישים נדחקים אל קרן זוית ולעיתים אף הקרובים להם, עצמם ובשרם, אינם נרתמים לסייע להם, דווקא בשנים בהם גופם דאב ותפקודם הכללי אינו כשהיה. במצב זה, אז כהיום, מחויבת החברה לדאוג לקשישים שבה מתוך כבוד, חמלה, חסד והכרת תודה על הטובה שתרמו לחברה בימי חוסנם. יחד עם זאת, יש להישמר פן רצון טוב זה להגן על הקשיש מפני תלאות הגיל ומפני מי שמבקשים לנצלן יביא לפגיעה בכבודו, בזכויותיו, בעצמאותו. דאגה לשלומו ורווחתו של הקשיש, גם אם היא כנה, אל לה לפנות מקומה לפטרנליזם שיפגע בו, וכל זאת לצד הזהירות המתחייבת במקרים אלה (ראו גם: ע"א 1233/94 פלונית נ' היועץ המשפטי לממשלה, תק-על 95(4) 217 (1995)).

43. לאחר שנשלמה כתיבת פסק דין זה עיינתי בחוות דעתה של חברתי, השופטת חיות. לא שיניתי מדעתי ועודני סבורה כי גם אם העמדה המוצגת על ידי אינה חפה מקשיים, הרי שהיא מביאה בחשבון את מכלול השיקולים הנוגעים לעניין. חברתי מיקדה את חוות דעתה לסוגיית ניגוד העניינים בה נמצאה המשיבה 1. סוגיה זו שהטרידה אף אותי רבות הינה אכן מרכזית ועקרונית ועומדת בבסיסה של מערכת יחסים בה חב האחד חובת אמון כלפי משנהו שעל עניינו הופקד. יחד עם זאת אני סבורה כי במקרה מעין זה שהועמד בפנינו לא ניתן היה למקד הבחינה אך לעניין זה. סברתי, ועודני סבורה, כי רצונה של המנוחה ראוי לו שיילקח בחשבון ויקבל את המשקל ההולם. לטעמי, רצונה של המנוחה לגמול למשיבה 1 על טיפולה בה עלה בבירור מן המוצגים והעדויות שנשמעו. בית המשפט המחוזי – שבממצאיו לא מצאה אף חברתי להתערב, הגם שציינה כי אינם נקיים מספקות –  קבע כי "מצבה הבריאותי של המנוחה היה שפיר והיא היתה צלולה בדעתה ומסוגלת להחליט על השינוי שעשתה במסמכי קופת הגמל". לא נכון יהיה שלא ליתן משקל ממשי לקביעה זו כאשר עסקינן בהוראה שנתנה המנוחה באשר לחלוקת נכסיה לאחר מותה, ואני מפנה לדברים שנאמרו בחוות דעתי בעניין זה. לטעמי, לבית המשפט נתונים הכלים לבחון בחינה קפדנית וזהירה אם אכן התקיימה השפעה פסולה על רצון המנוח והאם היה יכול לגבש רצון חופשי. אני רואה גם קושי בנסיבות בהן נמנעת למעשה האפשרות ממי שמונה לו אפוטרופוס לבטא לאחר מותו את הכרת תודתו למי שטיפל בו ובענייניו וחוששת מן האפשרות שתוצאה זו תניא קרובי משפחה מלהתמנות לאפוטרופוס על עניינו של בן משפחתם, אף שקיים אינטרס ברור כי דווקא הם ייטלו אחריות על הטיפול בקרוב משפחתם הנזקק לסיוע ודאגה.

עוד אוסיף. במישור העובדתי חברתי סבורה כי הנסיבות שסבבו את שינוי שם המוטב בקופת הגמל מעוררות תהיה. נתתי דעתי לנסיבות אלה בחוות דעתי ולא אחזור על הדברים, אך אני רואה לנכון לשוב ולהדגיש כי התמונה המצטיירת למקרא התיק והמוצגים בו הינה כי המינוי כאפוטרופוס לא היה נחוץ למשיבה 1 על מנת לשלוח ידה בכספיה של המנוחה, היות שהמשיבה 1 ניהלה ממילא את ענייניה הכספיים של המנוחה בבנק מכוח ייפוי הכוח שניתן לה על ידי המנוחה. פרט זה, כאשר מתווספים לו יתר השיקולים והראיות עליהם עמדתי מאיר את נסיבות העניין באור שונה שלגישתי חייב התוצאה אליה הגעתי.

סוף דבר

44. מכל האמור אני סבורה כי יש לקבל את הערעור בחלקו במובן זה שהכספים שהיו בקופת הגמל יוותרו בידה של המשיבה 1, למעט כספים שהועברו אליה על פי הוראה מיום 2.1.95. הכספים שהועברו אל קופת הגמל ביום 2.1.95 יועברו לידי המערערים.

בנסיבות העניין, ובפרט נוכח הניסיון שנעשה על ידי המערערים להטיל דופי במשיבה 1, אני סבורה כי אין לעשות צו להוצאות.

ש ו פ ט ת

השופטת א' חיות:

1. לצערי לא אוכל להצטרף לפסק-דינה של חברתי השופטת ארבל ובניגוד לה אני סבורה כי יש לקבל את הערעור במלואו ולפסול את רישומה של המשיבה 1 כמוטבת בקופת הגמל "גדיש" (להלן: קופת הגמל) וכן את כל העברות הכספים שבוצעו מחשבונה של הינדה רבסקי (להלן: המנוחה) לחשבון קופת הגמל לאחר אותו רישום. זאת בשל העיקרון של ניגוד עניינים החל על המשיבה 1 כאפוטרופוסית של המנוחה ובשל האיסור החל עליה מכוח עיקרון זה להפיק לעצמה טובת הנאה כלשהי בנכסיה של המנוחה.

חברתי סבורה כי הפעולות אותן ביצעה המנוחה בעצמה בקופת הגמל (קביעת המשיבה 1 כמוטבת בה והעברות הכספים שביצעה מחשבונותיה בבנק הפועלים בע"מ אל קופת הגמל) הן פעולות שהמנוחה היתה כשירה לבצען אף שבאותה עת כבר מונתה לה אפוטרופוסית זמנית (המשיבה 1) לצורך "כיסוי הוצאותיה השוטפות". חברתי מוסיפה וקובעת כי תוקפן של פעולות משפטיות אלה, צריך להיבחן על פי ההסדר הנורמטיבי הקבוע בסעיף 30 לחוק הירושה, תשכ"ה-1965 (להלן: חוק הירושה) שעניינו, בין היתר, בטלות צוואות בשל השפעה בלתי הוגנת. לטעמה אין להתערב בהקשר זה במסקנותיו של בית המשפט המחוזי אשר קבע כי הראיות שבפניו אינן מצביעות על השפעה בלתי הוגנת. כמו כן, סבורה חברתי כי יש להחיל על מערך היחסים שבין המנוחה כחסויה ובין המשיבה 1 כאפוטרופוסית את ההסדר הסטטוטורי הקבוע בחוק הנאמנות, תשל"ט-1979 (להלן: חוק הנאמנות). אולם על פי גישתה אין בהוראת סעיף 13(א) לחוק הנאמנות כדי להוליך לפסלות הפעולות אותן ביצעה המנוחה בקופת הגמל, אף שהיטיבו עם המשיבה 1, משום שסעיף זה פוסל רק פעולות המבוצעות על ידי הנאמן עצמו ולא פעולות המבוצעות על ידי הנהנה. בהתאם סבורה חברתי כי הפעולה היחידה שיש לפסול היא ההעברה הכספית מיום 2.1.1995, אותה ביצעה המשיבה 1 עצמה בלא שקיבלה לכך את אישור בית המשפט מכוח סעיף 13(ג) לחוק הנאמנות, וגם לגבי העברה זו מדגישה חברתי כי מעורבותה של המשיבה 1 בה היתה מצומצמת ו"טכנית" באופיה וכי ביצעה בעניין זה את הוראת המנוחה. מטעמים אלה כולם סבורה, אפוא, חברתי כי יש לאמץ את רוב מסקנותיו של בית משפט קמא בדבר דחיית תביעת המערערים לקבלת כספי קופת הגמל, למעט הסכום שהועבר לקופת הגמל ביום 2.1.1995 בהוראת המשיבה 1 כאמור, לגביו מציעה חברתי להורות כי ישולם לידי המערערים. כפי שכבר ציינתי דעתי שונה וזאת מן הטעמים שאבאר להלן.

חובת הנאמנות של אפוטרופוס כלפי חסוי

2. חוק הכשרות המשפטית והאפוטרופסות, תשכ"ב-1962 (להלן: חוק הכשרות המשפטית) מונה סוגים שונים של אפוטרופסים אותם רשאי בית המשפט למנות ובהם אפוטרופוס לקטין (סעיפים 28, 29, 33(א)(1)-33(א)(2) לחוק הכשרות המשפטית) ואפוטרופוס לפסול דין (סעיף 33(א)(3) לחוק הכשרות המשפטית). במקרה שלפנינו מונתה המשיבה 1 ביום 21.11.1994 לשמש כאפוטרופוסית זמנית "לכיסוי הוצאותיה השוטפות" של המנוחה וכעשרה חודשים לאחר מכן, ביום 21.9.1995, אף מונתה לשמש כאפוטרופוסית קבועה לרכושה של החסויה יחד עם המשיבה 2 וכן מונתה כאפוטרופוסית לגופה. מינויים אלה נעשו במסגרת הליך שהתנהל בבית המשפט המחוזי בתל-אביב ומתוקף סמכותו של בית משפט זה על פי סעיף 33(א)(4) לחוק הכשרות המשפטית למנות "אפוטרופוס אחר" דהיינו – "אפוטרופוס שאינו של קטין או של פסול דין" (ראו סעיף 39 לחוק הכשרות המשפטית). וכך קובע סעיף 33(א)(4) לחוק:

בית המשפט רשאי למנות אפוטרופוס –

…

(4) לאדם אחר שאינו יכול, דרך קבע או דרך ארעי, לדאוג לענייניו, כולם או מקצתם, ואין מי שמוסמך ומוכן לדאוג להם במקומו;

…

מינוי "אפוטרופוס אחר" לפי סעיף 33(א)(4) לחוק הכשרות המשפטית נועד לניהול "ענייני החסוי", כולם או מקצתם, והוא מתבצע לאחר שהונחה בפני בית המשפט תשתית מתאימה המלמדת כי החסוי אינו מסוגל לדאוג להם בעצמו ואין מי שמוסמך ומוכן לדאוג להם במקומו. להבדיל מן הדרישה הקבועה בסעיף 8 לחוק הכשרות המשפטית לעניין הכרזתו של אדם כפסול דין, לעניין מינוי אפוטרופוס אחר מתוקף סעיף 33(א)(4) לחוק הכשרות המשפטית אין צורך להוכיח כי מאן דהוא אינו מסוגל לדאוג למכלול ענייניו או לפחות לרובם המכריע ודי אם קיימת אי יכולת חלקית שלו לדאוג לענייניו (ראו יצחק אנגלרד חוק הכשרות המשפטית והאפוטרופסות, תשכ"ב-1962, ס' 1-13, 148 (פירוש לחוקי החוזים מיסודו של ג' טדסקי, מהדורה שניה, 1995) (להלן: אנגלרד)). מינויו של "אפוטרופוס אחר" לפי סעיף זה נועד, אפוא, להגן על אנשים – ולעיתים קרובות יהיו אלה הקשישים בקהילה – שאינם מסוגלים לכלכל את ענייניהם, בין היתר, על מנת להגן עליהם "מפני אנשים חסרי מצפון לבל ינצלו את קשישותם ויגרמו להעברת רכושם לידיהם על ידי פיתוח תלות, השפעה בלתי הוגנת וכיוצא בזה ויותירום בערוב ימיהם מחוסרי כל" (ראו ע"א 1233/94 כהן נ' היועץ המשפטי לממשלה, תק-על 95(4) 217, פסקאות 3-4 (1995)).

3. היחסים שבין אפוטרופוס לחסוי מיוסדים על אמון. עמד על כך בית משפט זה בע"א 817/79 קוסוי נ' בנק י.ל. פויכטונגר בע"מ, פ"ד לח(3) 253 (1984) (להלן: פרשת קוסוי)) באומרו:

עקרון האמון הוא בעל תחולה רחבה. הוא חל בכל מקום שבו נתונים לאחד כוח ושליטה על זולתו (ראה L.S. SEALY, "THE DIRECTOR AS TRUSTEE" [1967] CAMB. L.J. 83). על-כן הוא חל ביחסי שלוח-שולח, שכן השלוח מפעיל שליטה על כוח ההתקשרות בשם השולח. בדומה חל עקרון האמון ביחסי אפוטרופוס-פסול-דין, שכן הראשון שולט בפעולותיו ובנכסיו של השני (שם, 278).

(וראו גם: דניאל פרידמן דיני עשיית עושר ולא במשפט 539-540 (כרך א, מהדורה שניה, 1998) (להלן: פרידמן, א'); נילי כהן התערבות ביחסים חוזיים 97-98 (1982) (להלן: כהן); בג"צ 1065/89 גולני נ' שיש, פ"ד מה(1) 441, 452 (1991)). בית המשפט הוסיף והתייחס בפרשת קוסוי למהותו ולטיבו של עיקרון זה באומרו:

חובת האמון היא חובה כללית, המוטלת על בעל הכוח. משמעותה של חובה זו היא, כי בעל הכוח חייב לפעול בתום-לב, בהגינות ולמען טובת הגשמת תפקידו. זהו עיקרון כללי הטמון בשיטתנו, והפעלתו הלכה למעשה מחייבת קונקרטיזאציה (שם, שם).

ביטוי לעיקרון כללי זה אנו מוצאים בין היתר בהוראת סעיף 41 לחוק הכשרות המשפטית הקובע כי:

במילוי תפקידיו חייב האפוטרופוס לנהוג לטובת החסוי כדרך שאדם מסור היה נוהג בנסיבות הענין.

כלל חשוב הקשור קשר בל ינתק לעיקרון האמון, הוא הכלל האוסר על בעל תפקיד החב חובת אמון להעמיד עצמו במצב שיש בו ולו חשש לניגוד עניינים בין האינטרסים האישיים שלו ובין האינטרסים של הפרט או הציבור שלטובתם עליו לפעול (לתחולתו של הכלל האוסר על ניגוד עניינים כעיקרון כללי הן בתחומי המשפט הציבורי והן בתחומי המשפט הפרטי ראו בג"צ 595/89 שמעון נ' דנינו, פ"ד מד(1) 409, 413 (1990) (להלן: פרשת שמעון)). העיקרון הקובע את האיסור להימצא בניגוד עיניים הוא עיקרון יסוד בשיטתנו המשפטית ותחום התפרשותו רחב. כך נפסק כי:

… אין העקרון של ניגוד ענינים מתמצה אך בהוראות החוק החרות. זהו עקרון יסוד, המצוי בהיכלם של עקרונות היסוד של השיטה. ממנו נגזרות הוראות חרותות. על פיו מתפרשות הוראות אלה. ממנו נגזרות הלכות שיפוטיות – "משפט מקובל נוסח ישראל" – באשר לניגוד עניינים בתחומים שהחקיקה אינה מכסה. באמצעותו יתפתח המשפט, ויתן פתרון ראוי לבעיות של ניגוד ענינים שהחיים יעוררו במרוצת השנים. אכן, קיומו של הסדר סטטוטורי למצב של ניגוד ענינים, אין בו כשלעצמו, כדי לשלול את תחולתו של ההסדר ההלכתי באותם תחומים שההסדר הסטטוטורי אינו משתרע עליהם. שתיקת המחוקק לגבי התחום הבלתי מוסדר, אינה מתפרשת, בדרך כלל, כהסדר שלילי לגבי אותו תחום, אלא אך כהמנעות מחקיקה המאפשרת תחולתה של ההלכה הפסוקה (ראה בג"צ 589/86 שמעון נ' ראש המועצה המקומית קרית מלאכי, פ"ד מא(2) 627) (פרשת שמעון, 413-414).

(כן ראו והשוו: ע"א 604/77 מוברמן נ' סגל, פ"ד לב(3) 85, 96-97 (1978) (להלן: פרשת מוברמן); ע"א 2664/90 פרלוב נ' נסימי, פ"ד מח(1) 787, 795-796 (1994)). במאמרו "ניגוד אינטרסים במילוי תפקיד" משפטים י 11 (1980) מוסיף פרופ' אהרן ברק ומדגיש כי הכלל של ניגוד עניינים אוסר על עצם ההימצאות במצב בו עלול להיווצר ניגוד עניינים, וזאת על מנת "למנוע את הרע בטרם יארע" (שם, 12). גישה דומה מבטא גם פרופ' פרידמן בהתייחסו אל היקפו הרחב של האיסור כ"שוליים של ביטחון" (פרידמן א', 560).

4. העיקרון של ניגוד עניינים קיבל ביטוי בדברי חקיקה שונים (ראו למשל: סעיף 8 לחוק השליחות, תשכ"ה-1965 (להלן: חוק השליחות); סעיף 13 לחוק הנאמנות; וסעיף 254 לחוק החברות, התשנ"ט-1999). סעיף 48 לחוק הכשרות המשפטית מבטא אף הוא, אם כי לא באופן ממצה, את העיקרון של ניגוד עניינים בקובעו:

בפעולה משפטית בין החסוי לבין האפוטרופוס, בן זוגו או קרוביו של האפוטרופוס, זולת מתנות הניתנות לחסוי, ובפעולה משפטית בין החסוי לבין חסוי אחר של אותו אפוטרופוס, אין האפוטרופוס מוסמך לייצג את החסוי מבלי שבית המשפט או אפוטרופוס אחר שנתמנה למטרה זו אישרן מראש.

בפסק-דינה עמדה חברתי על כך שסעיף זה אינו נותן מענה לכל קשת המקרים בהם עשוי להתעורר ניגוד עניינים בין אפוטרופוס לבין החסוי שעל ענייניו הוא מופקד (וראו לעניין זה שלמה כרם חוק הנאמנות, תשל"ט-1979, 547 (מהדורה רביעית, 2004) (להלן: כרם)) ועל כן אין לראות במצבים המנויים בסעיף 48 הנ"ל "רשימה סגורה וממצה" לעניין זה. עמדה זו מקובלת עלי. סעיף 13 לחוק הנאמנות לעומת זאת קובע נורמה רחבה ומקיפה בכל הנוגע לעיקרון של ניגוד עניינים ולפיו:

(א) נאמן לא ירכוש לעצמו או לקרובו נכס מנכסי הנאמנות או כל זכות בו, לא יפיק לעצמו או לקרובו טובת הנאה אחרת מנכסי הנאמנות או מפעולותיה, ולא יעשה דבר שיש בו סתירה בין טובת הנאמנות לבין טובתו שלו או של קרובו.

…

(ג) בית המשפט רשאי לאשר מראש פעולה מן המנויות בסעיף קטן (א) אם ראה שהיא לטובת הנאמנות.

(ד) הוראות סעיף קטן (א) אינן באות לגרוע ממה שמגיע לנאמן או לקרובו מכוח היותם נהנים.

(ה) פעולה מן המנויות בסעיף זה שנעשתה בלי אישור בית המשפט – בטלה, זולת אם נעשתה בתמורה כלפי אדם שאינו בין המנויים בסעיף קטן (ב)(1) ו-(2) ושפעל בתום לב.

כפי שכבר צוין סבורה חברתי כי סעיף 13 של חוק הנאמנות חל על המשיבה 1 מתוקף היותה אפוטרופוסית של המנוחה משום שתפקיד זה יוצר בינה ובין המנוחה יחסי נאמנות כמשמעותם באותו חוק וכדבריה: "במינויה של המשיבה 1 כאפוטרופה על המנוחה היא הפכה לנאמן על נכסיה של זו, ומשכך חל עליה האיסור על טובת הנאה שבסעיף 13(א) לחוק הנאמנות".

נראה לי כי הקביעה לפיה היחסים שבין אפוטרופוס לחסוי הם יחסי נאמנות כמשמעותם בחוק הנאמנות אינה נקיה מספקות. סעיף 1 לחוק הנאמנות קובע:

נאמנות היא זיקה לנכס שעל פיה חייב נאמן להחזיק או לפעול בו לטובת נהנה או למטרה אחרת.

השאלה מה טיבה ומה מהותה של הזיקה לנכס המקימה נאמנות טרם הוכרעה בפסיקה ויש הסוברים כי נדרשת זיקת בעלות בין הנאמן לנכסי הנאמנות ואין די בזיקה הפונקציונאלית הנדרשת לצורך קיום מטרות הנאמנות (לדעות השונות בהקשר זה ראו ע"א 8068/01 איילון חברה לביטוח בע"מ נ' מנהל עיזבון המנוחה חיה אופלגר ז"ל, פ"ד נט(2) 349, 365 (2004) (להלן: פרשת איילון); ולגישה לפיה נדרשת זיקת בעלות ראו סעיף 564 לתזכיר הקודכס האזרחי וכן מיגל דויטש פרשנות הקודכס האזרחי, 138 (כרך א', 2005) (להלן: דויטש)). ככל שנדרשת זיקת בעלות בין הנאמן ובין נכסי הנאמנות לא ניתן לומר כי מתקיימים יחסי נאמנות בין אפוטרופוס לחסוי משום שלאפוטרופוס אין זיקת בעלות לנכסי החסוי (ראו כהן, 102-103), אך נראה כי המקרה שלפנינו אף הוא אינו מצריך הכרעה בסוגיה זו. די אם נאמר כי ניתן לפנות אל הוראת סעיף 13 לחוק הנאמנות על דרך ההיקש, כהסדר מקיף וממצה בסוגיה זו של ניגוד עניינים שאיננו מתנגש עם ההסדר החלקי שבחוק הכשרות המשפטית. גישה דומה המוצאת "השראה פרשנית" בהוראות חוק הנאמנות לצורך פירוש הוראותיו של חוק אחר, אף שמכוחו אין מתקיימים יחסי נאמנות ניתן למצוא בדבריו של פרופ' אהרן ברק בספרו חוק השליחות בציינו:

נראה לנו כי אין כל סיבה שלא ללמוד מדינים אלה בפירוש שניתן להוראות הקבועות בחוק השליחות וכהגשמת העיקרון הכללי הקבוע בחוק השליחות. כמובן, דינים אלה אינם חלים במישרין, שכן שלוח (לפי חוק השליחות) אינו נאמן (לפי חוק הנאמנות), אלא במקרים מיוחדים בהם הוא רוכש נכס כנאמן. עם זאת, ניתן להיזקק לחוק הנאמנות לצרכי השראה פרשנית (אהרן ברק חוק השליחות 1041-1042 (כרך ב', 1996)).

(כן ראו והשוו: כהן, 104; פרידמן א', 536, ה"ש 14; פרשת מוברמן, 97; פרשת איילון, 368-369).

5. משפנינו אל הוראת סעיף 13 לחוק הנאמנות על דרך ההיקש לצורך פירוש תחולתו של העיקרון בדבר ניגוד עניינים ביחסים שבין אפוטרופוס לחסוי, נראה לי כי ניתן לקבוע על פי הסטנדרטים הקבועים בסעיף זה שהמשיבה 1 אכן הפרה את האיסור הנובע מאותו עיקרון. בעניין זה איני רואה עין בעין עם חברתי השופטת ארבל אשר סברה כי יש לפרש את הוראת סעיף 13(א) באופן המחיל את האיסור להימצא בניגוד עניינים רק ככל שהדבר נוגע לפעולות שמבצע הנאמן עצמו ואין להחילו מקום שבו, כמו במקרה שלפנינו, מוענקת לנאמן (ובהיקש לאפוטרופוסית) טובת הנאה כתוצאה מפעולת החסוי. חברתי ציינה בהקשר זה כי:

החלופות הרלבנטיות שבסעיף 13(א) לחוק הנאמנות מדברות במידה כזו או אחרת בפעולה של הנאמן, 'המפיק טובת הנאה' או עושה 'דבר שיש בו סתירה' לטובת הנאמנות. עצם העובדה שהמשיבה 1 ליוותה את המנוחה אל הבנק, שם הותירה אותה עם פקידת הבנק, אין בה משום פעולה שכזו.

דעתי, כאמור, שונה. כפי שכבר צויין אוסר העיקרון של ניגוד עניינים על מי שחב בחובת אמון להימצא במצב שיש בו ולו חשש לניגוד עניינים. "שוליים רחבים" אלה שאותם מבקש העיקרון להקיף משמיעים לנו גישה מחמירה ולטעמי חל האיסור בין אם בעל התפקיד תרם ליצירת מצב זה בפעולותיו שלו ובין אם נקלע אליו בשל פעולות של אחר, לרבות המוטב או החסוי עצמו. עד כמה רחבים גבולותיו של "התחום האסור" ניתן ללמוד מדברי המלומד פרידמן בהתייחסו לחובת ההשבה החלה על נאמן בקשר עם טובת הנאה שהפיק תוך ניגוד עניינים, וכך הוא מציין:

העיקרון הינו נוקשה, וחומרתו משתקפת בכך שהעובדות הבאות, כולן או חלקן, אין בהן כדי לשמש לנאמן הגנה בפני תביעת השבה של הנהנה: העובדה שהנאמן פעל בתום לב ומתוך אמונה שהוא פועל למען המוטב; העובדה שהפקת הרווח לא גרמה כל נזק למוטב, שתנאי העסקה היו הוגנים או שלא ניתן היה להפיק את הרווח עבור הנאמנות או עבור המוטב. כאמור, כל אלה אין בהם כדי לפטור את הנאמן מאחריות ולא ישמשו לו הגנה בפני תביעת המוטב להשבת הרווח. גישה זו מצביעה על כך שכלל היסוד בדבר איסור ניגוד אינטרסים חוזק והוחמר באמצעות מה שניתן לכנות כ"שוליים של בטחון" (פרידמן, 560).

6. במקרה שלפנינו קבע בית המשפט המחוזי כי המשיבה 1 לא הפרה את חובת האמון שהיא חבה כלפי המנוחה בכך שהפכה בעת היותה אפוטרופוסית של המנוחה למוטבת בקופת הגמל שלה או בכך שכספים מחשבונה של המנוחה הועברו באותה עת אל חשבון קופת הגמל. בית המשפט המחוזי נימק את עמדתו (שאומצה כאמור על ידי חברתי השופטת ארבל) באומרו:

משהוכח כי המנוחה עצמה חתמה על המסמכים לשינוי שמות המוטבים בקופת הגמל, ממילא לא עשתה הנתבעת 1 דבר, ודאי לא פעלה בניגוד להוראות חוק הנאמנות. הוא הדין ביחס להוראות העברת הכספים לקופת הגמל "גדיש", שאף הן נחתמו בידי התובעת עצמה [ההדגשה במקור].

כפי שכבר צויין, אין לדעתי מקום להבחין בהקשר זה בין פעולות שביצעה המשיבה עצמה ובין פעולות שביצעה החסויה. נראה לי כי משקיבלה על עצמה המשיבה 1 את תפקיד האפוטרופוסית של המנוחה צריך לקום ולעמוד חיץ ברור בין הנכסים והאינטרסים של החסויה-המנוחה מזה לבין הנכסים והאינטרסים של המשיבה 1 מזה באופן שאינו מאפשר עירוב בין אלה לאלה. חיץ זה מתחייב מעיקרון היסוד האוסר על בעלי תפקידים הכרוכים בחובת אמון להימצא במצב היוצר חשש לניגוד עניינים ומן הרציונל שבבסיס עיקרון זה המבקש לשמר את מעמדם של בעלי תפקידים אלה כמי שראויים לאמון הפרט ולאמון הכלל בהיותם חפים מכל נגיעה או אינטרס אישי לגבי העניין שעליו הם מופקדים. כמו כן, אין מקובלת עלי עמדת חברתי לפיה ניתן היה להכשיר את ההעברה שביצעה המשיבה 1 עצמה אילו פנתה לקבל אישור לכך מאת בית המשפט על פי סעיף 13(ג) לחוק הנאמנות. אני סבורה כי סעיף 13(ג) לחוק הנאמנות אין בכוחו להכשיר פעולת העברה ממין זה שכן הסמכות שהוקנתה לבית המשפט לאשר פעולות מסוימות המנויות בסעיף 13(א) הוגבלה אך ורק לאותן פעולות שהן "לטובת הנאמנות" ובהקשר זה טובת הנאמנות (או בהשאלה טובת נכסי האפוטרופסות) וטובת הנהנה (או בהשאלה טובת החסוי) חד הם (ראו: פרידמן, 581; כרם, 556). במילים אחרות, בית המשפט אינו מוסמך לדעתי מכוח סעיף 13(ג) לאשר פעולות שיש בהן משום הענקת טובת הנאה לנאמן מתוך נכסי הנאמנות אלא אם יש בהן כדי להגשים או לקדם את המטרות שלשמן נוצרה הנאמנות מלכתחילה. ודוק – על מנת לקבוע כי פעולה היא "לטובת הנאמנות" אין די בכך שהפעולה המסוימת הינה "פעולה סבירה". בית המשפט מוסמך לאשרה רק אם שוכנע "שיושג יתרון עקב הפעולה לנכסי הנאמנות, למימוש מטרות הנאמנות או לנהנים ושלא ניתן להשיג יתרון זה בדרך אחרת" (ראו כרם, 565-566). ככל שביחסי חסוי ואפוטרופוס עסקינן, אכן אין להתעלם מכך שייתכנו מקרים בהם יבקש חסוי להעביר נכסים לאפוטרופוסו, במיוחד מקום שבו האפוטרופוס הוא בן משפחתו של החסוי. כמו כן יש לזכור כי קיים אינטרס חברתי לעידודו של מוסד האפוטרופסות בכלל ולעידודה של אפוטרופסות מצד בני משפחה בפרט, נוכח העובדה שבדרך כלל יהא בידיו של בן המשפחה להגשים את האינטרסים של החסוי ולדאוג לצרכיו באופן מיטבי וכן נוכח העובדה שלעתים אין אדם אחר המוכן או מסוגל לבצע את התפקיד. על מנת למנוע מצב בו החיץ הקיים כאמור בין הנכסים והאינטרסים של החסוי ובין אלה של האפוטרופוס יוביל בסופו של דבר לפגיעה במוסד האפוטרופסות ומבלי לגרוע מחשיבותו ומהיקפו של חיץ זה, אין לשלול את האפשרות כי בנסיבות מיוחדות ובמקרים מתאימים רשאי יהיה בית המשפט לאשר מראש בקשה להעברת נכסים מן החסוי אל האפוטרופוס לאחר שיבחן לצורך כך בזהירות המתבקשת את מכלול הנתונים הצריכים לעניין. במקרה שלפנינו נראה על פני הדברים כי הפעולות שבהן עסקינן – קביעת המשיבה 1 כמוטבת בקופת הגמל והעברה של מאות אלפי שקלים מחשבונה של החסויה אל חשבון קופת הגמל – אינן מסוג הפעולות שיש בהן כדי לממש או לקדם את המטרה שלשמה מונתה המשיבה 1 כאפוטרופוסית של החסויה. ומכל מקום, בית המשפט לא נתבקש כלל לאשר פעולות אלה וממילא לא ניתנה הדעת לשאלה האם מדובר במקרה דנן בנסיבות מיוחדות המצדיקות אישור כזה.

7. למעלה מן הדרוש, אוסיף ואומר כי קביעתו של בית משפט קמא לפיה מדובר בפעולות אותן ביצעה המנוחה באופן עצמאי ובלא מעורבות מצד המשיבה 1 אף היא אינה נקיה מספקות בעיני. יש לזכור כי עניין לנו בקשישה אשר הצורך למנות לה אפוטרופוס התעורר עקב קשיים מנטליים ותפקודיים מהותיים שבהם לקתה. המשיבה 1 עצמה תיארה קשיים אלה בתצהיר התומך בבקשה שהגישה למנוי אפוטרופוס, באומרה:

הגב' רבסקי הינדה הינה אלמנה בת 80 שנה אין לה ילדים, ומעולם לא היו לה ילדים. סובלת ממחלת לב עברה אוטמים לבביים וסובלת מהתקפי פרפור והיו לה מספר ארועים מוחיים, תפקוד ירוד והיא מתקשה לדאוג לענייניה, מתקשה בהליכה וסובלת מאיבוד זיכרון חלקי, זקוקה לטיפול סיעודי 24 שעות ביממה.

הגב' רבסקי הינדה מזהה מדי פעם את מכריה וקרוביה אך מתקשה לנהל את ענייניה הכספיים והאחרים לאור מגבלותיה כמפורט באישור הרפואי שצורף לבקשה.

הגב' רבסקי הינדה אינה מסוגלת לנהל את ענייניה כגון ניהול חשבונותיה בבנקים השונים, ביצוע תשלומים בגין אחזקת דירת מגוריה.

…

יש צורך דחוף להכריז עליה כפסולת דין למנות לה אפוטרופוס שינהל ויטפל בכל ענייניה.

קשיים אלה תוארו גם באישורים הרפואיים ובחוות הדעת הרפואיות אשר תמכו באותה בקשה, בהם צויין:

עקב יתר לחץ הדם והתקפי הפרפור – יש הסטוריה של ארועים מוחיים חוזרים בעטיים סובלת מירידה בתפקוד מנטלי, קושי בדיבור ובהליכה, וזקוקה עקב כך לטיפול סעודי צמוד … לפי התרשמותי ממנה – יש אבדן זיכרון חלקי וחוסר יכולת לנהל את ענייניה הכלכליים (זקוקה לעזרה בביצוע פעולות פשוטות ביותר). אי לכך יש לדעתי צורך בטיפול קבוע בעניינים כספיים ובניהול משק הבית על ידי אפוטרופוס (אישור רפואי של ד"ר גביש מיום 30.9.1994).

מתקשה בתפקוד היום-יומי. מידי פעם נכנסת למצבים של בילבול בהם יש הזיות ראייה (רואה הרבה אנשים בחדר) וגם מחשבות שווא של רדיפה (רוצים להזיק לה). במצבים בהם היא יותר צלולה יש ירידה קוגניטיבית בינונית (בעיקר ירידה בהתמצאות, וזכרון ל[טווח] קצר) ומצליחה לענות לעניין ולהתעניין יותר בסביבתה. זקוקה לעזרה והשגחה צמודים 24 שעות ביממה (חוות דעת רפואית של ד"ר מוסקוביץ מיום 24.12.1994 ).

8. הבעיות הרפואיות והקשיים המהותיים שמהם סבלה המנוחה כאמור, מעוררים בעיני ספק של ממש באשר ליכולתה לבצע באופן עצמאי את הפעולות הבנקאיות בהן עסקינן (שינוי שם המוטב בקופת הגמל והעברת מאות אלפי שקלים מחשבונה אל חשבון קופת הגמל). בהקשר זה לא למותר להוסיף ולציין כי שינוי שם המוטב בקופת הגמל לשמה של המשיבה 1 נעשה כשלושה שבועות בלבד לאחר מינוי המשיבה 1 כאפוטרופוסית זמנית של המנוחה ועל פי עדות המשיבה 1 נעשה הדבר ביום שבו שוחררה המנוחה מאישפוז בבית החולים. המשיבה 1 היא אשר דאגה לכל הפעולות אשר נדרשו לצורך שחרורה של המנוחה מבית החולים כאמור. בין היתר דאגה המשיבה 1 להצטייד באותו מעמד בתעודה רפואית מיוחדת ובלתי שגרתית המתייחסת ליכולותיה המנטליות של המנוחה, בה צויין על ידי ד"ר הומינר: "שוחחתי היום עם החולה הנ"ל ומצאתיה בהכרה מלאה, מבינה ומשתפת פעולה, החולה מסוגלת במצבה היום לדאוג לענייניה הכספיים, להחליט ולחתום על מסמכים בנדון" [ההדגשה במקור]. ביודענו כי באותו היום עצמו ומיד עם שחרורה של המנוחה מבית החולים, פנו השתיים אל סניף הבנק שם הורתה המנוחה על קביעת המשיבה 1 כמוטבת בקופת הגמל, קשה שלא לתהות עד כמה עצמאית היתה המנוחה במתן הוראה זו לבנק. בית משפט קמא קבע אמנם כי בשלב מסוים של הפגישה בבנק הפועלים ביקשה פקידת הבנק (שלא הוזמנה לעדות) לשוחח עם המנוחה ביחידות, אולם עובדה זו אין בה בעיני כדי לשלול את הספקות ואת התמיהות העולים לעניין עצמאות פעולתה של המנוחה בנדון. בהקשר זה לא למותר לציין כי כבר באותו מעמד ומיד עם קביעת המשיבה 1 כמוטבת ביקשה המנוחה להעביר מחשבונה אל קופת הגמל סכומי כסף נכבדים, והדבר לא נעשה אך משום שפקידת הבנק הבהירה למנוחה כי לא ניתן בבת אחת להעביר סכום גדול וכי תצטרך לחלק אותו למספר העברות, כפי שאמנם נעשה בפועל בארבע העברות בנקאיות שבוצעו לאחר מכן והסתכמו בסכום העולה על 300,000 ש"ח. לפחות לגבי אחת מן ההעברות הכספיות (מיום 28.12.1994) ניתנה לבנק גם הוראה טלפונית, וזהות נותן ההוראה אינה רשומה בטופס. לגבי העברה אחרת נתקבל בבנק מסמך בו נאמר "הינדה מבקשת להעביר סכום זה לגדיש ביום שניתן לעשות זאת. ינואר 1996", ונוסחו של מסמך זה עונה בו כי לא המנוחה היא שערכה אותו, גם אם חתמה עליו. ובאשר להוראה מיום 2.1.1995 להעברת סך של 120,000 ש"ח מחשבון המנוחה אל קופת הגמל, אין חולק כי הוראה זו חתומה על ידי המשיבה 1 עצמה (לגבי פעולה זו סבורה כאמור גם חברתי השופטת ארבל כי לא ניתן להכשירה).

9. הנה כי כן, מן הטעמים המפורטים בפסקאות 7 ו-8 לעיל קיים לדעתי ספק של ממש באשר לעצמאותה של המנוחה עת ביצעה את הפעולות הנדונות. מכל מקום, וגם בלא לקבוע מימצא ברור בעניין זה נראה לי כי קביעת המשיבה 1 כמוטבת בקופת הגמל של המנוחה וכן העברות הכספים שבוצעו לאחר מכן מחשבונה של המנוחה אל חשבון קופת הגמל, הן פעולות שאין להכשירן משום שהן מעמידות את המשיבה 1 במצב של ניגוד עניינים מובהק. כזכור בוצעו פעולות אלה בעת שהמשיבה 1 שימשה כאפוטרופוסית של המנוחה (תחילה אפוטרופוסית זמנית לכיסוי הוצאות שוטפות ומאוחר יותר אפוטרופוסית קבועה לניהול רכוש המנוחה יחד עם המשיבה 2 וכן אפוטרופוסית לגופה), ובעת שהיתה מופקדת מתוקף תפקידה זה על הטיפול בענייניה הכספיים. מערכת יחסים זו המושתתת על עיקרון האמון, יוצרת תלות מובנית של החסויה (המנוחה) באפוטרופוסית (המשיבה 1). בהתחשב בכך ונוכח מטרתו של מוסד האפוטרופסות המיועד להבטיח טיפול בחסוי והגנה על האינטרסים שלו, אין לאפשר ככלל למשיבה 1 כאפוטרופסית להפיק טובת הנאה כלשהי מן הנכסים שעל הטיפול בהם הופקדה. זאת בין אם טובת ההנאה הופקה כתוצאה מפעולה שביצעה בעצמה ובין אם הוענקה לה כתוצאה מפעולה של המנוחה-החסויה. על כן אני סבורה כי במקרה דנן יש לפסול את קביעתה של המשיבה 1 כמוטבת בקופת הגמל של המנוחה ואת העברות הכספים שבוצעו בעקבות כך מחשבון המנוחה אל קופת הגמל בהיותן פעולות הנגועות בניגוד עניינים. משכך, אין לאפשר למשיבה 1 להותיר בידיה את הסכומים שקיבלה כתוצאה מאותן פעולות.

10. נוכח מסקנה זו אין אני נדרשת להכריע בסוגיות הנכבדות הנוספות אליהן התייחסה חברתי בפסק-דינה. כך, איני נדרשת להכריע בשאלת כשרותו המשפטית של החסוי לבצע בעצמו פעולות משפטיות (ראו ע"א 445/81 סיברוק נ' צוקר, פ"ד לז(3) 440 (1983)) או בשאלות הנוגעות לקיומה של גמירות דעת אצל חסוי על פי מבחן אובייקטיבי (ראו יצחק אנגלרד ומוטי בס "פעולותיו המשפטיות של לקוי   דעת בטרם יוכרז כפסול דין" משפטים ט  335, 337, 339; אנגלרד, 59, 152-153). כמו כן אינני נדרשת להכריע בשאלת תחולתו של סעיף 30 של חוק הירושה הנוגע לפסלות צוואה בשל השפעה בלתי הוגנת, על חוזה לטובת צד ג' מסוג קופת גמל (למסגרת הנורמטיבית החלה על חוזה מסוג קופת גמל ראו סעיף 36 לחוק החוזים (חלק כללי), תשל"ג-1973 וכן ראו והשוו בג"ץ 7691/95 ח"כ שגיא נ' ממשלת ישראל, פ"ד נב(5) 577, 586 (1998); למעמדו של מוטב בקופת גמל ולמהותם של כספים הנצברים בה ראו: סעיף 147 לחוק הירושה; ע"א 601/88 עזבון המנוח מיכאל רודה ז"ל נ' שרייבר, פ"ד מז(2) 441, 455 (1993); שמואל שילה פירוש לחוק הירושה, תשכ"ה-1965 395-396 (כרך ג', 2002) (להלן: שילה); לשאלות כלליות העולות בעניין הקשר שבין דיני החוזים לדיני הירושה ראו והשוו: ע"א 1212/91 קרן לב"י נ' בינשטוק, פ"ד מח(3) 705, 722 (1994); ע"א 3807/90 פישר נ' תמר קופת תגמולים מרכזית ליד בנק דיסקונט לישראל בע"מ, פ"ד מז(5) 104, 111-109, 113 (1993); ע"א 5027/90, 5408/90 מילשטיין נ' אקוה, פ"ד מז(3) 560, 568-566, 570-569 (1993); ע"א 233/98 כץ נ' קרן מקפת מרכז לפנסיה ותגמולים, פ"ד נד(5) 493, 504-505 (2000); דודי שוורץ "שינוי המוטב בקופת גמל ובביטוח חיים – דיסהרמוניה בחקיקה ובפסיקה ויישובה" עיוני משפט יז 345, 373-371 (1992); שילה, 398-400, 407; דודי שוורץ "כספי ביטוח חיים, קופות גמל ודומיהם    כמשאבים מלבר לעיזבון" עיוני משפט יח 235, 243-247; ולשאלת תחולתה של דוקטרינת ההשפעה הבלתי הוגנת בדין הישראלי באופן כללי לאחר חקיקת חוק החוזים ראו: דניאל פרידמן ונילי כהן חוזים 992-1002 (כרך ב', 1992) (להלן: פרידמן וכהן); ז' צלטנר דיני חוזים – חלק כללי 554-570 (כרך א', 1962); ע"א 236/84 עזבון המנוחה הלה יפה ז"ל נ' שוורץ, פ"ד מה(5) 13, 25-27, 31 (1991); דניאל פרידמן דיני עשיית עושר ולא במשפט 1030 (כרך ב, מהדורה שניה, 1998) (להלן: פרידמן, ב'); שאול שוחט פגמים בצוואות 221-222 (מהדורה שניה, 2001); ע"א 413/79 ישראל אדלר חברה לבנין בע"מ נ' מנצור, פ"ד לד(4) 29, 40 (1980); גד טדסקי "על השפעה בלתי הוגנת    בדין החוזים הישראלי" משפטים כא 517, 523-525 (1991); אנגלרד, 154-155).

שאלה מעניינת נוספת הנוגעת למסגרת הנורמטיבית שיש להחיל לצורך בדיקת פגמים שנפלו בחוזה לטובת צד ג' מסוג קופת גמל היא השאלה האם ההוראות שבפרק ב' לחוק החוזים בדבר פגמים בכריתת חוזה (טעות, הטעיה, עושק וכפיה), חלות גם בצלע היחסים שבין הנושה לצד ג', או שמא הן חלות אך ביחסים שבין המתקשרים הישירים (הנושה והחייב) (ראו והשוו: פרידמן וכהן, 962-963, 1001; פרידמן, ב', 1045; סעיף 115(ב) לקודכס האזרחי; דויטש, 417-418; ע"א 4804/92 אס

ייג נ' טפחה, תק-על 94(3) 850, פסקה 3 (1994)). אך נראה כי לנוכח המסקנה שאליה הגעתי במקרה דנן, ניתן להותיר גם שאלה זו לעת מצוא.

11. סיכומו של דבר – אם תשמע דעתי יתקבל הערעור, יבוטל פסק-דינו של בית משפט קמא והמשיבה 1 תחוייב לשלם למערערים שכר טרחת עורך-דין בשתי הערכאות בסך 40,000 ש"ח וכן הוצאות בערעור בסך 2,587 ש"ח.

ש ו פ ט ת

השופט א' גרוניס:

המקרה בו נחלקו דעותיהן של חברותיי הינו מקרה קשה. לעתים קרובות מתאפיינים מקרים קשים במתח שבין הכלל האמור לחול לבין תחושת הצדק במקרה הקונקרטי. הנורמה אמורה להוביל לכיוון אחד בעוד תחושת הצדק מושכת לכיוון הנגדי. קרוביה של המנוחה התרחקו ממנה ואילו המשיבה 1 סייעה לה ותמכה בה בשעותיה הקשות. מכאן התחושה שיש לגמול למשיבה 1. יהיו אף אלה שיאמרו, ובצדק, כי קיים אינטרס ציבורי לעודד אנשים לשמש כאפוטרופסים של קשישים ושל אחרים, המתקשים לנהל את ענייניהם באופן עצמאי. מן הצד האחר לא ניתן להתעלם מניגוד העניינים המובנה בין אפוטרופה לבין בת חסותה, שעל ענייניה היא הופקדה (גם אם בן או בת החסות אינם קטינים או פסולי דין). העקרון האוניברסלי האוסר על ניגוד עניינים נובע מהערכה מפוכחת באשר לטבע האדם: אדם קרוב אצל עצמו (סנהדרין ט' ב'). אף אם אין זה כך בכל מערכת יחסים בין בני אנוש, הרי זו נקודת המוצא של הדין. האיסור על ניגוד עניינים חל אף לגבי אפוטרופוס (לטעמי אין זה משנה אם האיסור חל ישירות מכוח סעיף 13(א) לחוק הנאמנות, התשל"ט-1979, מכוח היקש או שבסיסו אחר). לדידי, אף אם פעלה המנוחה מתוך צלילות דעת ובלא השפעה בלתי הוגנת שעה ששינתה את שמות המוטבים, אין בכך כדי להציל את הפעולה מקביעת פסלות. ייתכן ועלינו לומר שבהקשר הדברים בו עסקינן יוצר הדין חזקה חלוטה בדבר השפעה בלתי הוגנת. אף אם ייטען שאין זה כך, שכן מדובר בחזקה הניתנת לסתירה, למצער מוטל נטל כבד ביותר להראות שלא הופעלה השפעה כאמור. גם לשיטתה של חברתי, השופטת ע' ארבל, קיימות ראיות לכאן ולכאן בנושא זה. לפיכך, אף על פי גישה זו לא הורם הנטל, לדעתי, ונותרת החזקה, אף אם אינה חלוטה, בדבר השפעה בלתי הוגנת. פעולתה של המנוחה נדמית בעיניי למתן מתנה נדחית בזמן, על ידי בת החסות לאפוטרופה. פעולה זו טובלת בניגוד עניינים. מכאן שאין ליתן לה תוקף. ואם ישאל השואל, האם נמנע באופן מוחלט מאדם ליתן מתנה לאפוטרופסו, ובדרך זו לגמול לו, הרי אפשר שהתשובה תימצא באישור של בית המשפט.

מצרף אני, אם כן, דעתי לדעתה של חברתי השופטת א' חיות.

אשר גרוניס

ש ו פ ט

הוחלט כאמור בפסק דינה של השופטת א' חיות.

ניתן היום, ז' באב תשס"ז (22.7.07).

ש ו פ ט                                 ש ו פ ט ת                                  ש ו פ ט ת